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中伦原创 | PPP项目再谈判如何做到既合法又合理?

发布日期:2018-11-30 作者:周月萍 周兰萍 出处:PPP运作实务



 

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《PPP项目困境破解与再谈判》


引言


实践中,在PPP项目合同签订后,由于原合同内容不完善或外部环境变化等因素,经常会导致合同主体需要对PPP项目有关的融资、施工、运营等事宜进行重新协商或谈判。特别是财办金〔2017〕92号等一系列PPP新政出台后,在严格规范和集中清理PPP的背景下,PPP项目再谈判已势在必行,成为政府方和社会资本都不得不面对的挑战。因此,本文在分析再谈判必要性的基础上,对如何在合法合规前提下开展PPP项目再谈判的重点进行阐述,并结合国内外PPP项目再谈判经验提出再谈判实践的相关建议。



一、再谈判的理论基础和现实因素


(一)再谈判基于PPP合同的不完全性

在PPP模式下,政府和社会资本通过合同约定双方在项目合同期的权利义务,但由于未来或然情况无法完全预见或约定、政府和社会资本的有限理性、明确各方清晰权利义务的成本过高等原因,使得PPP合同无法穷尽政府和社会资本在未来各种或然状态下的责权利[1]。换言之,PPP合同本身就存在不完全性。

因此,考虑到PPP项目合作周期长、项目或有风险无法准确预测的特点,有必要通过再谈判方式对原有PPP合同未明确的风险分配机制进行约定,避免因合同不完全性导致项目效率受损甚至无法继续实施的负面影响,甚至最好在签订的合同中,就对项目风险的再谈判机制作出原则性规定,以免风险发生时再进行谈判所带来的不确定性。

(二)再谈判对于PPP项目的现实必要性

结合国内PPP项目的再谈判实践,笔者归纳的PPP项目再谈判的触发情形主要包含以下几种:

1、外部环境变化

外部环境变化导致的PPP项目再谈判是实践中最为典型的情形,具体可能包含法律政策变更、项目情势变更、不可抗力和民众反对等。当前根据财办金〔2017〕92号等政策规范要求,越来越多政府和社会资本不得不选择再谈判方式对项目合规性问题进行整改,同样也有属于因外部政策环境变化触发项目再谈判的情形。通过项目再谈判,不仅能够尽快纠正违法违规问题,也能够避免因项目合规性问题造成项目融资无法落地、合同提前解除或社会资本投资回报无法取得等不良后果。

2、PPP合同存在瑕疵

如前所述,PPP合同本身即存在不完备性的特征,由于PPP项目前期实施方案中的风险分配机制不合理、物有所值和财政承受能力论证方法不合规,或项目采购和合同签约阶段合同条款无法对项目未来可能发生的风险进行穷尽都会导致PPP合同存在瑕疵。对此,政府方和社会资本不可避免地需要通过再谈判的方式对原实施方案的风险进行再分配,并相应对合同条款进行纠正和完善。

3、PPP项目不正当报价

在PPP项目前期,一方面可能由于政府方或其委托的咨询机构缺乏对特定项目的可研、财务测算和项目采购缺乏经验,导致项目财务模型或采购文件存在重大的遗漏或错误,进而使得参与项目采购的社会资本无法基于合理的数据对项目进行报价,与项目实际存在较大的偏差而无法继续实施。另一方面,可能由于社会资本在采购阶段存在低价中标的投机心理,一旦在项目实施阶段发现其投资风险被进一步放大,无法取得预期的收益时同样只能寻求与政府方的再谈判。

4、因政府方原因导致的再谈判

实践中,由于政府方原因导致再谈判的常见情形可能包括:因地方规划调整导致项目建设内容和投资规模缩减,因征地拆迁延误导致项目进度受到严重影响、因政府方人事变动而要求对项目前期边界条件进行调整和重新论证等等,政府方需要发起再谈判以保障公共服务的持续提供。而对社会资本来说,无论具体情形如何都可能对其投资本金的收回和合理收益的取得造成不利影响,因此也促使社会资本方不得不对因政府方原因导致的再谈判予以重点关注。

归根结底,PPP项目合作周期长、投资规模大,在具体实施过程中无法预计的风险因素也较多,通过再谈判方式将项目风险分配机制与合同条款进行不断的调整和完善显得尤其必要,但同时也为政府和社会资本双方带来了不小的挑战。


二、再谈判的合规性要件和基本原则


再谈判固然重要,但是再谈判的开展并非只是政府方和社会资本重新签订补充协议的简单过程。为保障再谈判成果的有效落实,再谈判的过程也必须具备法律法规和PPP相关规范政策所要求的合规性要件,同时应当遵循若干基本原则。

(一)PPP项目再谈判的法律依据

根据《中华人民共和国合同法》第七十七条第一款的规定:“当事人协商一致,可以变更合同。”同时根据《国务院办公厅转发财政部发展改革委人民银行关于在公共服务领域推广政府和社会资本合作模式指导意见的通知》(国办发〔2015〕42号)第十八条的规定:“确需变更合同内容、延长合同期限以及变更社会资本方的,由政府和社会资本方协商解决,但应当保持公共服务的持续性和稳定性。”可见,无论在法律法规层面,还是PPP相关规范性文件和政策层面,都为PPP项目再谈判提供了充分的法律依据。

(二)再谈判的不可实质变更原则

由于《中华人民共和国招标投标法》第四十六条明确规定:“招标人和中标人应按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同,不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”。以及财政部关于印发《政府和社会资本合作项目政府采购管理办法》的通知(财库〔2014〕215号)第十五条和第十六条规定:“采购结果确认谈判工作组应与候选社会资本及与其合作的金融机构就项目合同中可变的细节问题进行项目合同签署前的确认谈判,确认谈判不得涉及项目合同中不可谈判的核心条款。”因此,在再谈判开展过程中,政府和社会资本双方仍然应当受到不可实质性变更原则的约束,有必然对项目采购中涉及的不可变更的实质性条款进行全面梳理并作为谈判的基础。否则,不但有损政府采购的公开公正性,还可能引起未中标者的投诉,也会对PPP项目的公共利益造成不良影响。

(三)再谈判的风险合理分配原则

再谈判的过程即是对项目风险进行筛查和再分配的过程,其目的是为了保证项目后续实施能够符合PPP的合规性要求,并避免因为产生新的争议导致项目陷入困境。需要强调的是,在对项目文件进行全面梳理的过程中,不仅仅需要核实合同条款内容是否与实施方案已确定的风险分配原则保持一致,更重要的是,应当根据项目实际情况对原方案确定的风险分配原则是否合理作进一步判断。而合理的风险分配则意味着应当“由对风险最有控制力的一方控制[2]”相应的风险,在政府方能够实现项目融资、建设和运营风险有效转移的同时,社会资本方也能够在承担相应风险的前提下获取合理收益。


三、再谈判的国内外经验和注意要点


(一)再谈判的国外立法经验总结

世界银行出版的《政府和社会资本合作(PPP)参考指南》(第三版)中提到,虽然可以通过有效利用合同本身关于项目调整机制的条款避免再谈判的发生,但尽管如此,再谈判仍然不可避免,了解关于开展再谈判的相关立法政策对政府有利无害[3]

在澳大利亚,允许在项目发生重大变化(例如修改项目目标或服务范围、商业论证结论或主要假设发生重大变化)、风险分担与之前政府批准的风险分担有重大变化、需要修改预算资金等情况下由项目采购机构在合同签署后开展PPP合同的再谈判工作,但是可能需要在谈判之前获得PPP当局的批准。[4]

在新加坡,《政府和社会资本合作(PPP)指南》(第二版)[5]提出,为实现PPP合同的有效和灵活管理,针对在合同授予时无法预见的风险,政府采购主体和PPP供应商应当设立一个管理架构,使得合同具备变化的能力(关于条款、需求或范围的变化),双方之间的关系也应确保足够的稳健和灵活,旨在能够积极应对未来可变的商业需求。

在日本,由于PPP项目期限较长,为应对使用者对公共设施服务的要求发生变化,或者由于物价变动、技术更新等因素导致对服务对价产生较大影响的情形,在PPP合同中均会建立专门的框架体系来使得服务对价符合市场的变化趋势,同时通过协商方式调整合同履行期间的考核标准,以确保项目监测管理方式的合理性[6]

(二)再谈判的国内实践和经验总结

清华大学王守清教授团队通过对国内38个典型PPP再谈判案例进行分析后发现,由企业发起的再谈判通常源于项目收益不足原因,具体原因包括需求量低于预期、政府未按合同约定付款以及法律政策变更等;由政府发起的再谈判,往往由于项目产生了超额收益(包括市场需求量高于预期、政府过度担保)、项目运营不达标以及由以上两点引发的大规模的民众反对等原因导致。总结可知,引发再谈判最主要的原因包括市场需求风险、政府信用问题、政府过度担保等三类,此外还有法律政策变更、民众反对、项目绩效不达标等原因。

再谈判导致的主要结果包括社会资本退出或投资回报机制做出调整,其中社会资本退出通常以政府回购的方式实现。调整回报机制包括政府提供补贴、延长特许期、收费调整、政府承诺创造外部条件等,如深圳沙角B电厂的特许期延长三年,政府出资为郑州荥锦垃圾焚烧发电厂的运输车辆修建绿色通道。[7]

当然,结合当前PPP项目整改和清退的趋势来看,为满足合规性要求而开展的PPP项目再谈判也不在少数。针对该种情形,首先都会要求政府方和社会资本根据PPP相关规范政策的要求开展合规性的排查工作,并在梳理总结的基础上将项目实施过程中存在的违规问题进行分类并确定谈判的重点。例如,针对如项目合作内容不宜通过PPP模式实施等存在“硬伤”的项目,由于较难直接整改到位,实践中通常以提前终止或者缩减项目合作范围等方式予以解决,谈判重点也往往涉及合同的解除或补偿标准的确定;而针对如项目运作不合规或存在违法违规举债担保等情形,由于与实施方案和采购条款确定的项目边界条件具有紧密联系,再谈判的重点就会集中在对运作模式和财务模型的调整,以及对PPP合同条款的相应完善。

(三)再谈判开展的注意要点

1、借鉴国际PPP经验,合理设计项目再谈判机制

从新加坡、日本等国PPP实践来看,国外发达国家通常采用完善PPP合同框架和调价机制等事前规制方式来避免再谈判的发生。而当触发再谈判的情形发生时,合同双方也能够根据合同事先确立的框架原则有序开展再谈判工作以灵活应对合作期内不可预见的风险。借鉴国际经验,政府方在编制PPP合同时应当事先对再谈判的触发机制和再谈判程序进行约定,使得在保障双方能够按照合同约定的流程进行再谈判来维护自身权益的同时,通过设置一定的惩罚机制来规范双方的行为,避免投机性谈判。

2、确立不可实质谈判原则,保障公共利益的持续稳定

如前所述,如不对可谈判事项进行适当约束必然会造成政府采购监管体系下的合规性风险,同时也会对PPP项目所涉及的公共利益产生不利影响。而在对“实质性”原则的把握上,笔者认为应当结合风险合理分配原则进行统筹兼顾。通常来说,协议标的的变化,包括投资内容的扩大或减少、项目产出要求变化等,以及协议内容的重大变更,包括社会资本对资产的拥有权属、未经论证增加或减少财政补贴、预期可获得的投资回报率上限调整等[8]都应视为不可实质性变更条款,但是如果项目本身的边界条件存在问题或者风险分配机制不合理的,本着长期合作的精神,双方仍应通过充分谈判达成一致的完善方案,以保障项目的稳步实施。

3、引入第三方谈判参与机制,建立畅通有效的沟通渠道

在政府和社会资本的谈判过程中,由于双方存在先天的谈判地位不对等性以及信息不对称性,同时考虑到多数PPP项目再谈判涉及到对项目财务模型、市场风险预测、投标报价方案的调整,因此建议由政府和社会资本共同引入第三方机构(包含法律、财务、金融、项目管理等专业人员)参与谈判,引导双方尽快制定和完善能够最大化满足公共利益和双方诉求的项目方案和合同文本。当然,对此政府和社会资本应当建立畅通有效的沟通渠道,为再谈判的开展提供润滑剂,加强双方合作互信理念,为共同解决问题打下信任基础。

4、完善PPP法规政策,助力社会资本实现项目退出

由于目前PPP法规政策的不完备,缺少关于项目再谈判的相关原则和规定,因此政府和社会资本仍然存在无法就调整方案达成一致意见最终导致项目终止、社会资本退出的可能。可见,如何实现项目退出将成为在再谈判破裂情形下社会资本方最为关注的问题,也是社会资本为实现及时止损收回投资本金及收益的重要途径。对此,有必要继续完善现有PPP法律体系,深化PPP模式下多元化、市场化、规范化的退出机制和相关规范,为社会资本参与项目再谈判留下退路。


结语


由于PPP合同的不完全性和外部环境的不断变化,PPP再谈判已成为在当前背景下为保障项目稳步实施所必不可少的路径。但是,为实现PPP再谈判的有序开展,政府和社会资本有必要结合国内外的立法和/或实践经验,共同确立合理的再谈判原则和流程。根据不同的项目实际情况和再谈判触发情形,秉承合作共赢、长期稳定的原则,因地制宜地制定出满足公共利益需求和双方合理诉求的方案。(中伦律师事务所孟奕律师对本文亦有贡献,一并感谢清华大学王守清教授对本文给予的指导!)

本文节选自《PPP项目困境破解与再谈判》一书,该书预计于2018年12月底出版,敬请关注!



[1]纪鑫华:《从“不完全契约理论”来看PPP合同的不完全性及如何改善》,载于“道PPP”微信公众号,2016年12月23日。

[2]刘新平、王守清:《试论PPP项目的风险分配原则和框架》,载《建筑经济》,2006(02),第59-63页。

[3]世界银行著,北京明树数据科技有限公司译:《政府和社会资本合作(PPP)参考指南》(第3版),中国电力出版社,2018年4月第1版,第240-241页。

[4]王天义、杨斌主编:《澳大利亚政府和社会资本合作(PPP)研究》,清华大学出版社,2018年4月第1版,第59页。

[5] Ministry of Finance, Singapore, Public PrivatePartnership Handbook, Version 2, March 2012.

[6]王天义、杨斌主编:《日本政府和社会资本合作(PPP)研究》,清华大学出版社,2018年4月第1版,第117-118页。

[7]刘婷、赵桐、王守清:《基于案例的我国PPP项目再谈判情况研究》,载《建筑经济》,2016(09)。

[8]王守清:《特许经营(PPP)项目合同期内的再谈判与协议变更》,载中国PPP智库微信公众号,2016年7月11日。

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作者简介:



周月萍

中伦律师事务所  合伙人


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