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中伦原创 | PPP转为政府投资EPC模式实施有哪些注意事项?

发布日期:2019-01-25 作者:周月萍 周兰萍 出处:PPP运作实务


作者简介:

周月萍 中伦律师事务所合伙人,Chambers & Partners钱伯斯亚太指南2018年度、2019年度建设工程领域推荐律师、项目与基础设施领域受认可律师,上海国际仲裁中心仲裁员(主审 PPP和工程争议);

周兰萍 中伦律师事务所合伙人,国家发改委和财政部PPP双库专家。   


引言


基于财政部《关于规范政府和社会资本合作(PPP)综合信息平台项目库管理的通知》(财办金〔2017〕92号)严格管理项目库的规定,条件不符合、操作不规范、信息不完善的PPP项目陆续被清理出库,由此掀起了PPP项目整改热潮。其中,将PPP模式转为政府投资EPC模式继续实施项目即为一种常见整改措施[1]。但该种整改措施系项目实施模式的重大变更,对政府方的风险管控、投资人的收益预期等均产生了较大影响。为厘定各方权责关系、保障项目建设的顺利推进,笔者分别从模式转化时点、项目资金来源、采购程序衔接与合同关系转变等方面阐述该整改措施实施过程中应重点关注的事项,以期为项目各参与方提供有益参考。

一、模式转化的时点要求

由于EPC(设计—采购—施工)总承包模式是指从事工程总承包的企业按照与建设单位签订的合同,对工程项目的设计、采购、施工等实行全过程的承包,并对工程的质量、安全、工期和造价等全面负责的承包模式。并且,根据相关规定,EPC工程的发包阶段是在可行性研究、方案设计或者初步设计完成后,按照确定的建设规模、建设标准、投资限额、工程质量和进度要求等进行工程总承包项目发包。由此可见,就模式特征而言,EPC总承包模式强调项目工程建设要素。

结合PPP项目整改要求,如已竣工验收进入运营阶段或无改扩建实际需求的PPP项目,客观上已无实际工程建设需求,与上述EPC总承包模式特征要素不匹配。故,PPP模式转为政府投资EPC模式继续实施的,其整改时点应当在项目完工前。


二、确定项目资金来源


PPP项目的建设资金来源于PPP模式筹集资金,即自有资金和债务性资金两部分。自有资金系PPP项目公司各股东的股权投入,债务性资金是以PPP项目公司为融资责任主体负责筹集,共同用于PPP项目的建设、运维,且项目回款资金来源于使用者付费、政府付费或政府可行性缺口补助。而EPC总承包模式下,工程建设所需资金来源于发包方,无需EPC总承包商融资或垫资。

如果将PPP模式转为政府投资EPC模式的,则项目建设所需资金的筹措责任主体从PPP项目公司转变为政府方,即当期政府方有足够财政资金可安排到位。模式整改过程中,对于融资责任的转移或资金安排的落实,应当注意避免违规变相融资举债或者增加政府隐性债务。


三、采购程序衔接问题


在满足转化的时点要求及确定项目资金来源的基础上,需要进一步明确政府投资EPC模式下承包商的采购程序问题。对此,总体上需要根据原PPP项目所处阶段,按照未选定PPP社会资本和已选定PPP社会资本两种情形进行探讨。

(一)未选定PPP社会资本的情形

在未选定PPP社会资本情形下,应进一步区分原PPP采购程序是否已由政府采购主体启动。如果项目已经进入采购阶段并发布采购公告的,为实现PPP模式转为政府投资EPC模式继续实施,则应终止原PPP采购活动并在同一平台发布采购活动终止公告,再进行EPC总承包商的采购程序。如果项目尚未进入采购阶段的,则相当于一个新的政府投资EPC项目,按照《中华人民共和国招标投标法》规定的政府采购程序选定承包商即可,不存在两者采购程序衔接问题。

(二)已选定PPP社会资本的情形

1、若是原PPP模式下中选社会资本基于两招并一招规定被同时确定为EPC总承包商的,在转为政府投资EPC模式时,应当对EPC总承包商进行重新招标。理由如下:

第一,PPP模式下的采购条件通常要求社会资本同时具备项目投资、建设、运营等相关能力,对供应商的要求较高。但是,在转为政府投资EPC模式后,只要具备与工程规模相适应的设计资质或/和施工总承包资质[2]的供应商均可按照招标文件要求参与项目投标。因此,从保障项目招投标的公平竞争性而言,应当进行政府投资EPC总承包商的重新招标。

第二,即使原PPP模式下是采用招标或者其他竞争性方式招选社会资本的,且依据《中华人民共和国招标投标法实施条例》第九条第(三)款[3]以及财政部《关于在公共服务领域深入推进政府和社会资本合作工作的通知》(财金〔2016〕90号)规定同时确定中选社会资本作为EPC总承包商,由于在PPP模式转为政府投资EPC模式后,不再是对特许经营或者PPP项目社会资本的采购,因此该条款的适用前提已发生本质变化。在缺少其他法律依据的情形下,如EPC项目本身属于按规定必须招标的范畴,则应当依据《中华人民共和国招标投标法》的相关规定进行重新招标。

2、若是原PPP模式下EPC总承包商系通过二次招标确定的,则无须另行招标。

如果原EPC总承包商并非基于“两招并一招”,而是由项目公司另行招标确定,由于中标EPC总承包商已经过公开的招投标程序选定,在此情形下由该中标EPC总承包商直接与EPC项目发包方直接签订合同具备程序合规性要素。

综上,笔者认为,PPP模式转为政府投资EPC模式实施时,仅在EPC项目不属于法律规定必须招标的工程项目或原PPP模式下的EPC总承包商系经过二次招标程序确定的前提下,才无需进行EPC总承包商的重新招标。


四、合同关系的转变与衔接


PPP模式下,政府方、项目公司及下游供应商之间可能涉及的相关协议,如PPP项目合同、设计合同、施工承包合同、设备采购合同等。而EPC模式下,由发包方与承包商签订工程总承包合同,约定发包方与承包商的权利与义务等事项。因此,在进行模式转化时,应重点注意设计及施工合同关系的转变与衔接问题。

(一)设计合同的承接问题

PPP模式转为政府投资EPC模式时,需要注意原先设计合同的承接问题。对于设计合同来讲,在PPP模式下,项目设计责任的风险在PPP项目实施方案中明确并落实到PPP项目合同约定,一般由项目公司承担设计风险,在此基础上,若项目公司或中选社会资本自身不具备自行设计的能力,可将设计工作委托给其他设计单位,并签订委托设计合同。而在EPC模式下,承包商应承担施工图设计责任并承担设计相关的风险。

因此,PPP模式转为政府投资EPC模式后,在招选EPC总承包商时需考虑是由原先的设计单位继续完成设计工作并由中标EPC总承包商与其重新签订设计合同、支付设计费用,还是终止原先设计合同,改由EPC总承包商负责整个项目的设计。

(二)施工合同的承接问题

1、原PPP模式下的施工承包商若是通过二次招标确定的,则模式转变后,项目投资主体发生变化,如原施工承包商不能与原发包主体(即PPP项目公司)以及新投资主体(政府方)达成相关合同变更协议,则原有施工承包合同也将因无法继续履行而面临合同终止等风险。

2、模式转变后,如需重新启动采购招标程序另行确定EPC总承包商的,则可能会存在已完工程验收交接、工程量结算、已完工程质量责任承担等问题,需要加以妥善处理。


五、项目报批报建手续的调整


根据国家发改委颁发的《传统基础设施领域实施政府和社会资本合作项目导则》(发改投资〔2016〕2231号)第十条规定,确定PPP项目实施方案内容前需按照规定完成项目投资管理的审批、核准或者备案手续,同时,基于《国务院关于投资体制改革的决定》(国发〔2004〕20号)规定,对于企业不使用政府投资建设的项目,一律不再实行审批制,区别不同情况实行核准制和备案制。但是,目前PPP政策并未明确规定PPP项目应采取何种投资管理模式,且各地方政府对此的做法也存在差异。在此情况下,如果将PPP模式转为政府投资EPC模式的,则可能需要视项目具体情况确定是否需要重新办理审批、核准或者备案手续。

另外,无论是PPP模式还是政府投资EPC模式,“四证”(即建设用地规划许可证、国有土地使用权证、建设工程规划许可证、建筑工程施工许可证)均是重要的合规性文件,不仅会影响到施工合同的效力,而且对后续项目融资放款也有着关键性影响。因此,PPP模式转为政府投资EPC模式实施时,还需注意按规定及相关方的要求办理“四证”等建设审批文件的变更手续。


结语

原PPP模式转为政府投资EPC模式的整改措施系项目实施模式的重大变更,各参与方应当重点关注模式转化时点要求以匹配两种模式的合作内容,明确模式转变后项目资金筹集主体为政府方,使用财政性资金完成EPC工程建设,防止模式转化过程中可能出现的变相融资举债风险。同时,在项目采购程序及原合同与新合同关系承接方面,做好提前预设安排,减少项目执行落位的操作障碍。

(中伦律师事务所张留雨、孟奕、袁梦艺对本文亦有贡献,一并感谢清华大学王守清教授对本文给予的指导!)


[1]如中国铁建中标后出库的2个PPP项目,合计金额13亿元,且两个项目均已改为EPC项目模式。详见:《中国铁建:两个出库PPP项目已改为EPC项目模式》,载https://www.yuncaijing.com/news/id_11507102.html。最后访问日期:2018年10月25日。

[2]参见《EPC实务│工程总承包招标与合同典型问题汇总与对策(四)》,载于“PPP运作实务”公众号,2018年10月10日。

[3]第九条 除招标投标法第六十六条规定的可以不进行招标的特殊情况外,有下列情形之一的,可以不进行招标:

……(三)已通过招标方式选定的特许经营项目投资人依法能够自行建设、生产或者提供……

招标人为适用前款规定弄虚作假的,属于招标投标法第四条规定的规避招标。

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周月萍

中伦律师事务所合伙人

周兰萍

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