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中伦原创 | 新形势下的土地一级开发项目实施模式及注意要点

发布日期:2018-4-26 作者:北京市中伦(上海)律师事务所 周兰萍 张留雨 出处:周月萍律师微信公众号 PPP微信公众号





引言:

近年来,随着国务院及中央部委相继出台调整地方政府债务管理、规范土地收储行为相关的规范性文件,对土地一级开发的责任主体、运作模式及资金来源产生较大影响。但是,目前土地一级开发在实操层面仍存在土地储备融资和开发模式受制约等难题。笔者现结合相关政策文件规定,解读新政背景下土地一级开发项目的实施模式及相关注意事项。


一、土地一级开发模式的发展历程

土地一级开发主要是由政府方通过委托、招投标等方式组织确定的具体实施主体对国有土地和集体土地进行征收、拆迁、安置、补偿并进行基础设施建设和土地平整的过程,即通常所述的“土地储备”行为。


基于土地一级开发项目的运作模式视角,结合我国土地一级开发的实操案例,其模式主要经历了BT模式、土地资源补偿模式、利润分成模式、PPP模式四个模式。


(一)BT模式

BT模式即建设-移交模式,即土地储备机构通过委托或招标等方式确定企业作为土地一级开发项目的开发主体,由该企业进行投融资、组织建设和管理工作,工程竣工后政府方按照协议赎回该项目设施等,企业的投资收益主要是土地前期开发成本或投资额的一定比例。


北京市、石家庄市[1]等地方政府分别对一级开发企业的利润部分进行了规定。如《北京市土地储备和土地一级开发暂行办法》第十三条、第十四条规定,以招标方式确定土地开发企业的,开发企业的管理费用不高于土地储备开发成本的2%,招标底价包括土地储备开发的预计总成本和利润,利润率不高于预计成本的8%。


(二)土地资源补偿模式

土地资源补偿模式即土地储备机构通过委托或招标等方式确定具备相应资质企业负责拟实施整理区域的基础设施建设等工作,完成后,并以一定面积的土地作为企业实施土地开发对价的模式。


(三)土地溢价分成模式

土地溢价分成模式即在完成土地一级开发且完成土地出让后,土地一级开发企业就扣除政府方相关土地开发成本等后的土地出让金与政府方按照一定比例进行分成,从土地出让金中获得投资回报。


某些地方政府对土地溢价分成模式以地方性规定方式予以规制,如海南省人民政府发布的《关于规范企业参与土地成片开发的通知》(琼府〔2006〕34号)第七条规定,土地出让收入扣除土地开发成本后余下的纯收益部分,土地一级开发企业的分成比例最高可能达到70%。


(四)PPP模式

鉴于土地一级开发项目中包含基础设施和土地平整等建设内容,在目前中央各部委力推PPP模式的背景下,PPP模式亦被运用到土地一级开发活动,如“重庆的广阳湾国际生态智慧城和钓鱼嘴半岛两个土地一级开发整治PPP项目”[2]、“宁乡高新区南片区路网及部分土地整理PPP项目”[3]。在土地一级开发PPP项目中,通过招选程序选定社会资本方或组建PPP项目公司作为土地一级开发的实施主体。随着PPP模式实践的推进,土地一级开发项下事项被分解纳入片区综合开发PPP项目的合作内容。与BT模式相比,片区综合开发PPP项目项下的社会资本方除了需要完成土地平整,使土地达到“熟地”的标准外,通常还需对配套基础设施进行运营维护,并承担相应的产业导入及产业发展服务工作。[4]

 

二、当前土地一级开发项目面临的问题

(一)土地一级开发责任主体问题

1、财综4号文的规定,强化土储机构为一级开发的责任主体

就土地一级开发责任主体问题,以2016年2月国土资源部等四部委联合发布的《关于规范土地储备和资金管理等相关问题的通知》(财综〔2016〕4号,以下简称“财综4号文”)为界。在财综4号文颁布之前,虽《土地储备管理办法》(国土资发[2007] 277 号)[5]已经颁布,但土地一级开发工作仍存在多部门交叉监管、不同机构或企业单位负责实施土储事项,资金筹集及使用各不相同。


财综4号文进一步对土地储备机构进行规范,明确规定每个县级以上(含县级)法定行政区划原则上只能设置一个土地储备机构,并要求土地储备工作只能由纳入名录管理的土地储备机构承担,各类城投公司等其他机构一律不得再从事新增土地储备工作。并且新的《土地储备管理办法》[6]的规定对此亦重新申明,土地储备机构承担土地储备的具体实施工作,组织开展对储备土地必要的前期开发,为政府供应土地提供必要保障。根据上述规定可看出,土地一级开发的责任主体只能为纳入名录管理的土地储备机构。


2、财金91号文规定引发的质疑

财政部发布《关于联合公布第三批政府和社会资本合作示范项目加快推动示范项目建设的通知》(财金〔2016〕91号,以下简称“财金91号文”)规定:“PPP项目主体或其他社会资本……不得作为项目主体参与土地收储和前期开发等工作”,该规定被部分业界人士认为土地一级开发不得以PPP模式实施。笔者认为财金91号文的本意是指社会资本不得代替土地储备机构承担其法定的土地储备职能,即强调土地一级开发法定责任主体仍为土地储备机构,并未禁止PPP项目主体或其他社会资本参与土地收储工作,并承接其中适宜由社会资本承担的事务。


(二)土地一级开发资金来源问题

1、地方政府停止新增贷款,对土地储备机构的职能和融资方式产生了直接影响


2014年9月,国务院发布《关于加强地方政府性债务管理的意见》(国发〔2014〕43号,以下简称“国发43号文”),严格规范地方政府融资,要求地方政府进一步规范土地出让管理,坚决制止违法违规出让土地及融资行为。


在国发43号文加强地方政府债务管理、规范地方政府融资的背景下,财综4号文明确自2016年1月1日起,各地不得再向银行业金融机构举借土地储备贷款。土地储备机构新增土地储备项目所需资金,应当严格按照规定纳入政府性基金预算,从国有土地收益基金、土地出让收入和其他财政资金中统筹安排,不足部分在国家核定的债务限额内通过省级政府代发地方政府债券筹集资金解决。因此,土地储备机构在进行一级开发等土储活动时,常用的以抵押土地贷款的融资渠道被堵,对土地储备机构的职能和融资方式产生了直接影响。


2、土地储备资金的筹集渠道确定,并强化土地储备资金管理,实行“专款专用”

《土地储备资金财务管理办法》第五条明确了筹集土地储备资金的渠道,以及新修订的《土地储备资金财务管理办法》明确土地储备资金只能由土地储备机构支配使用。同时,明确了土储资金专项用于征拆迁补偿费用、土地前期开发、偿还存贷息以及经同级财政部门批准的与土地储备有关的其他费用中新增具体支出范围,并且要求土地储备机构所需的日常经费与土地储备资金实行分账核算,防止土地储备资金的非法占用。


由土地储备机构按规定编制土地储备资金预算、年终时报送收支决算,由财政部门组织审核。其中,属于政府采购和政府购买服务范围的,应当按照规定分别编制政府采购和政府购买服务预算,实际上是对财综4号文及87号文规定的延续,要求地方政府明确土地储备过程中政府采购和政府购买服务的范围,合理编制预算。


(三)土地一级开发操作模式问题

1、BT模式逐渐被禁止使用

因BT模式下,政府方进行土地一级开发的基础设施建设,由企业提供资金,政府方是支付回购款的直接债务主体,一定程度上增加了地方政府的负债压力。2012年底,财政部等四部委联合发布《关于制止地方政府违法违规融资行为的通知》(财预〔2012〕463号)[7],该规定明确限制了BT模式的应用,要求规范地方政府融资行为。


根据《财政部关于进一步做好政府和社会资本合作项目示范工作的通知》(财金〔2015〕57号)第二条、《关于组织开展第四批政府和社会资本合作示范项目申报筛选工作的通知》(财金〔2017〕76号)第二条等相关规定,BT模式可能因涉及保底承诺、回购安排等被认定为政府变相融资,且不涉及项目运维及绩效付费,无法实现真正的“物有所值”而被逐渐禁止使用。故,笔者认为当前形势下不宜采用BT模式承接土地一级开发项目。


2、土地资源补偿模式因与现行土地管理制度不符,存在土地资源无法落实的操作风险

采用土地资源补偿模式由一级开发企业后续进行土地二级开发,可实现土地一二级联动开发,减轻政府方的财政压力,同时开发企业可从土地二级开发中获取更多收益,但在法律法规层面未明确规定可采用该模式的情形下,土地资源直接补偿给一级土地开发企业的模式可能违反“招拍挂”等公开竞争拿地的制度,并且国土主管部门亦不能仅依据协议约定而直接供给土地使用权。因此,该模式存在土地资源无法落实的操作障碍以及违反土地管理的合规性风险。


3、土地溢价分成模式,存在违反土地出让金“收支两条线”的管理政策风险

根据《国务院办公厅关于规范国有土地使用权出让收支管理的通知》(国办发〔2006〕100号,以下简称“国办发100号文”)等规定,从2007年1月1日起,土地出让收支全额纳入地方基金预算管理。收入全部缴入地方国库,支出一律通过地方基金预算从土地出让收入中予以安排,实行彻底的“收支两条线”。在地方国库中设立专账,专门核算土地出让收入和支出情况。故,土地溢价分成模式约定政府方将收到的土地出让金扣除土地开发成本后全额或部分直接支付给土地一级开发企业的操作,与土地出让金“收支两条线”的管理政策不符,且涉嫌将项目的未来收益与土地出让收入挂钩的合规风险。


4、单纯土地一级开发项目适用PPP模式受限

基于财金91号文规定:“PPP项目主体或其他社会资本……不得作为项目主体参与土地收储和前期开发等工作”,被部分业界普遍认为,土地一级开发整理完毕即交验,不存在后期项目运营环节,不符合当前国家主推的PPP模式内涵和特征要求,不宜采用PPP模式运作。

 

三、新形势下土地一级开发项目的实施模式及要点

基于十九大关于加强自然资源资产管理(即侧重调控土地市场和集约用地)和加强地方政府性债务管理(即土储机构职能简化和融资方式限缩,强化预算约束)形成的政策新形势,笔者根据国务院及中央部委颁布的有关土地储备的相关政策的规定,梳理当下土地一级开发项目合规的实施模式及要点,具体如下:


(一)纳入名录管理的土地储备机构,为适格的承担土地一级开发实施工作的责任主体

根据《土地储备管理办法》及财综4号文的规定,土地储备机构承担土地储备的具体实施工作,土地储备机构应为县级(含)以上人民政府批准成立、具有独立的法人资格、隶属于所在行政区划的国土资源主管部门、承担本行政辖区内土地储备工作列入土储机构名录的事业单位,组织开展对储备土地必要的前期开发,为政府供应土地提供必要保障。


故,土地储备工作(含与储备宗地相关的道路、供水、供电、供气、排水、通讯、照明、绿化、土地平整等基础设施建设与征拆迁安置补偿服务、土地管护等)必须由当地名录内的土地储备机构负责组织实施,不应由土储机构以外的主体承担。


(二)拆迁安置补偿服务可采用政府购买服务模式实施,但拆迁安置补偿服务的资金来源必须符合现行法律法规规定

根据财综4号文第七条规定以及《土地储备资金财务管理办法》第十四条规定,土地一级开发项下的拆迁安置补偿服务可以政府购买服务的方式实施。


同时,根据87号文第三条规定:“政府购买服务要坚持先有预算、后购买服务,所需资金应当在既有年度预算中统筹考虑,不得把政府购买服务作为增加预算单位财政支出的依据”,已经明确了政府购买服务是先有预算、后购买服务。同时,根据《土地储备资金财务管理办法》、财综4号文的规定,政府购买服务所需资金从土地储备资金中列支。


该路径下,需重点关注的实施要点:

第一,先有预算、后购买服务,购买内容限于纳入指导性目录的服务事项。


第二,政府购买服务期限不宜超过中期财政规划期限(三年)。


第三,政府购买服务费用不得与土地使用权出让收入挂钩。


(三)基础设施建设工作不能以政府购买服务的方式进行,可采用政府采购工程模式实施

鉴于财综4号文第七条规定、87号文第二条规定以及《土地储备管理办法》第十二条规定,笔者认为,土地一级开发项下的前期开发需完成的“七通一平”等基础设施建设,可由土地储备机构通过政府采购工程方式进行,但不得以政府购买服务模式实施。


(四)土地一级开发项目如何被纳入综合开发PPP项目的合作范围,有待于PPP相关立法进一步明确

实操层面,城镇化综合开发PPP项目中因征拆迁补偿服务及土地前期开发等土地一级开发工作与项目前期规划、项目建设以及后期产业导入和产业服务等项目运营环节之间紧密关联,其合作范围的确定也遵循项目各个环节的内在联系和运作规律,将土地一级开发工作纳入其中。并且,财金91号文的上述规定并未排除社会资本或其设立的PPP项目公司作为项目主体以外的角色参与土地收储工作。


因此,在国家规范性文件对财金91号文第五条规定未做进一步明确规定的前提下,土地一级开发是否适宜全部纳入及如何纳入城镇化综合开发PPP项目合作范围,目前结论并不明确。但结合入选示范项目的同类综合开发PPP项目实践来看,大多将土地一级开发内容纳入PPP合作范围。鉴于目前相关部委对此的态度并未明确统一,慎重起见,该部分内容应谨慎纳入,并应根据政策动态进行必要的做法调整。同时,基于城镇化综合开发PPP旨在借力社会资本实现产城融合,因此,项目运营义务中除了基础设施运维外,还应设置相应的产业导入及产业服务等综合运营义务。

 

小结

新形势下的土地一级开发项目应按财综4号文、87号文、新的《土地储备管理办法》、《土地储备资金财务管理办法》等文件予以规范实施,即土地收储职能只能由纳入名录管理的政府土储机构负责,土地收储所需资金除发行土储专项债券外,不得变相举债融资,且严禁将涉及土地储备前期开发等建设工程作为政府购买服务项目。规范操作土地一级开发项目,不但能降低项目本身风险、强化项目管理,而且能够使得土地一级开发在调控土地市场、推动节约集约用地、落实规划、保障民生用地等方面发挥重大作用。


(北京市中伦(上海)律师事务所袁梦艺对本文亦有贡献)

 

注:

[1] 详见《石家庄市市区土地一级开发暂行办法》(石政办发〔2008〕27号)第八条等规定。


[2] 参见《百亿进场 如何多赢——重庆试水土地一级开发整治PPP》,载http://www.gtzyb.com/shendu/20150720_87543.shtml。最后访问日期:2018年02月08日。


[3] 参见《宁乡高新区南片区路网及部分土地整理PPP项目招标公告》,载http://www.nxgov.com/xxgkpt/8238/content_135491.html。最后访问日期:2018年02月08日。


[4] 周兰萍:《土地开发领域应用PPP存在的问题及应对建议》,“道PPP”公众号。


[5] 该文被国土资源部、财政部、中国人民银行、中国银行业监督管理委员会于2018年1月3日联合修订并发布的《土地储备管理办法》废止。


[6] 即国土资源部等四部委于2018年1月3日联合修订并发布的《土地储备管理办法》。


[7] 该文件已被《财政部关于公布废止和失效的财政规章和规范性文件目录(第十二批)的决定》废止。




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周月萍 女士  中伦律师事务所合伙人律师,上海国际仲裁中心、台州仲裁委员会和苏州仲裁委员会仲裁员,擅长建设工程全过程法律和造价相结合的复合型增值服务,精通“一带一路”工程PPP咨询、工程及PPP项目的再谈判和困境破解,中国并购公会并购交易师,中国国际工程咨询协会专家委员会专家,荣获2018年钱伯斯推荐律师、建筑时报/ENR 2011年中国建筑业年度人物。


周兰萍 女士  中伦律师事务所合伙人律师,财政部PPP专家、发改委PPP专家、财政部第二、第三批PPP示范项目评审专家、台州仲裁委员会仲裁员、国际知名法律评级机构The Legal 500 2017年度亚太地区重点推荐的专业律师之一,第六届上海市优秀青年律师,中国并购公会并购交易师,中国国际工程咨询协会专家委员会专家,国际工程合同专家。精通海外工程和PPP项目实务操作,尤其是高铁、地铁、机场、港口、能源环保和片区开发及特色小镇PPP实务运作。