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中伦原创 | 片区综合开发PPP项目的困境破解路径(下)

发布日期:2018-3-22 作者:北京市中伦(上海)律师事务所 周月萍 樊晓丽 叶华军 出处:周月萍律师微信公众号




三、交易结构设计存在重大瑕疵而引发的困境及其破解对策

(一)项目合作范围不确定导致项目核心边界条件不清、项目产出不明的困境

困境缘由

项目合作范围不确定,导致项目核心边界条件不清、项目产出不明。


PPP项目的合作范围一般包括就某合作区域内承担设计、投融资、建设、运营、维护及移交中的一项或者多项。但对于片区综合开发PPP项目而言,该类PPP项目的合作范围除包括前述通常PPP项目的合作范围之外,还应当重点关注“规划咨询服务”、“产业导入及产业发展服务”和“土地整理服务”等特有合作内容。


而实践操作中,部分片区综合开发PPP项目却缺失该类型项目的特有合作内容,将不相干的项目盲目捆绑打包。另外,有部分片区综合开发PPP项目虽然项目合作范围齐全,但受限于项目可研等前期工作论证深度不够导致子项目数量、规模等不明确,由此导致项目核心边界条件不清、项目产出不明,后续项目执行阶段中极易引发争议进而陷入项目执行困境。


破解对策

针对片区综合开发PPP项目合作范围不确定的风险,建议:


第一,深化该类项目可研等前期工作深度,并落实可研作为编制和确定PPP项目实施方案的前置条件。同时,编制可研等前期工作文件过程中,应当突出片区综合开发项目的产城融合属性;


第二,在项目采购方式确定上,应当充分考虑片区综合开发PPP项目子项目多、投资规模大、边界条件难确定的特点,可优先选择竞争性磋商的采购方式或者两阶段招标方式,并且优先考虑分期、分步进行投资开发建设方式;


第三,项目采购和执行过程中,政府方与社会资本方应当进行充分沟通,并建立协商机制,不断修正前期准备工作不到位导致的实施难题。

 

(二)因绩效机制缺失导致的项目困境

困境缘由

以约定合理收益率之名行固定回报之实,未建立按效付费机制。


片区综合开发PPP项目实践中,多采用“成本报销+合理收益”的计费方式,即根据项目合作内容,就社会资本或PPP项目公司所承担的工作事项,设置一定的程序认定该工作事项的投资建设成本,并加成一定比例或金额作为计算政府方应付的服务费或可行性缺口补助的计费基础。


在上述计费方式下,对政府方可能存在投资开发成本不可控的风险,甚至出现政府付费义务超出政府财政可承受能力的结果,最终会导致项目公司不能足额、及时获得付费。


破解对策

对于以约定合理收益率之名行固定回报之实问题,建议:


第一,合理控制投资建设成本,防止因成本超支造成超过政府方承受能力;


第二,需要在合作期内使政府方的支出责任连续、平滑。同时,可以考虑采用“两阶段招选”方式明确项目边界条件,降低各方履约的过程和决策风险;


第三,“成本报销+合理收益”的计费方式应与绩效考核机制挂钩,避免陷入固化政府支出责任的违规风险。

 

四、充分发挥项目再谈判与仲裁裁决机制在片区综合开发PPP项目困境破解中的积极作用

(一)积极开启项目再谈判,重构合理的交易边界条件

再谈判主要是指在PPP合同签订后,由于原合同设计存在漏洞或突发事件造成重大影响等原因,合同双方在覆盖范围、服务标准、利益分配、投资责任等方面上产生分歧而进行的再次谈判。


对于片区综合开发PPP项目来说,发生上述困境时,政府方与社会资本方应当积极开展再谈判机制,从源头上梳理分析产生困境的难点,重构双方合理的交易边界条件,促使项目平稳实施,满足持续提供公共产品或服务的基本需求。


(二)积极用仲裁方式解决片区综合开发PPP项目争议

仲裁较之协调、调解、复议和诉讼等PPP纠纷解决方式,具有自身的独特优势:


首先,仲裁方式能够较好地保证PPP纠纷解决对专业性、公正性、保密和高效的要求。PPP纠纷通常专业性较强且常会包含金融、法律等多个领域的复杂关系,对纠纷解决者的专业性提出了非常高的要求。法院法官虽然也具有较强的司法专业性,但对PPP专业性缺乏足够多的认识,缺少了很多可以变通的空间,自身办案经验限制明显。而仲裁机构不受地域限制,仲裁机构名册中有不同领域资深PPP专家,可供当事人更大范围自主性选择,更好地满足PPP纠纷多项专业性的要求。


其次,仲裁方式可以在很大程度上打消社会资本对PPP纠纷解决的顾虑。仲裁的中立性满足了PPP纠纷解决对公正的追求。当一方主体是政府时,在法院解决纠纷过程中相对人一方难免心存顾虑,这势必会影响纠纷调处的效率和效果。而仲裁,由于仲裁机构、仲裁员等都是由双方自行选择的,其独立性、中立性明显高于诉讼,因此,相比较诉讼而言,仲裁方式更适合当下的PPP争议解决。

 

五、结语

基于片区综合开发PPP项目的综合性和复杂性考虑,政府方和社会资本方应当尽量合理预设项目执行中可能面临的困境情形,并提前在项目方案和协议文件中留出接口,减少后续解决困境的执行难度。如在项目执行过程中一方发现该类项目存在的困境与执行难点,合作各方应当基于继续推行项目的目标处理争议,通过再谈判等机制重构合理的边界条件。必要时,可以考虑提前终止,通过仲裁等争议解决机制破解项目困境。


本文(上)篇,详见:片区综合开发PPP项目的困境破解路径(上)


(北京市中伦(上海)律师事务所张留雨律师和实习生杨庆鹤对本文亦有贡献)


作者简介:



周月萍

中伦律师事务所  合伙人

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叶华军

中伦律师事务所  



樊晓丽

中伦律师事务所  

【培训通知】“一带一路工程承包实务”、“跨国并购实务”培训班


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周月萍  律师  北京市中伦(上海)律师事务所合伙人、上海国际仲裁中心、台州仲裁委员会和苏州仲裁委员会仲裁员,中国并购公会并购交易师,中国国际工程咨询协会专家委员会专家;


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一带一路工程承包第5期:2018年4月13-14日;  

跨国并购实务第4期:2018年4月20-21日;

跨国并购实务第5期:2018年5月4-5日。

特别声明:

本文系于2018年3月所撰写,仅供一般性参考,不应视为针对特定事物的法律意见或依据;且由于依据的法律法规、规范性文件、政策可能会发生修改、补充或废止,以上分析届时可能需要作修改或调整。


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