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中伦原创 | 片区综合开发PPP项目的困境破解路径(上)

发布日期:2018-3-20 作者:北京市中伦律师事务所 周月萍 樊晓丽 叶华军 出处:周月萍律师微信公众号 PPP运作实务




引言

相较于单体PPP项目而言,片区综合开发PPP项目由于投资体量、合作期限、交易结构、回报方式、运营要求等方面都更为复杂、多样化,体现出很强的综合性。无论是对于政府方还是社会资本方,在片区综合开发PPP项目实操层面,除了应当关注PPP项目的常规风险外,更应当深入了解片区综合开发PPP项目的特有风险。特别是在当下,国家部委频出规范和调整PPP模式的新政且国家层面尚未正式颁布PPP的专门法律,政府方或社会资本方在项目实际操作过程中,难免会因对片区综合开发PPP项目的特有风险关注不足,低估项目执行层面的风险,导致项目出现困境。本文笔者拟对片区综合开发PPP项目在实践中的常见困境进行分析,并尝试提出困境破解路径,以期对读者有所裨益。


一、因项目不合规或因政策法规变化导致项目不合规而引发的困境及其破解对策

(一)因约定“溢价分成”导致的困境

困境缘由

政策渐趋收紧,土地出让金“溢价分成”约定违反土地出让金“收支两条线”的管理政策。


在过去的土地一级开发项目实践中,企业参与土地一级开发并按一定比例享有出让土地收益分成,是一种较为常见的做法。例如,某地片区综合开发项目中,政府和社会资本在协议中约定:“政府方以合作区域内全部划拨土地和可出让建设用地所获得的收入,优先支付社会资本投资开发成本......合作区域内全部划拨土地和可出让建设用地所获得收入,扣除约定应予扣除的部分,给予社会资本作为投资收益”,上述约定实际上就是一种土地溢价分成模式。


但该种模式在国家层面缺乏明确的法规政策支持,从过去各地的具体规定来看,不同区域的地方政府基于不同时期的土地管理政策对于该模式所持的态度有所不同,如海南省与四川省。另外,根据《国务院办公厅关于规范国有土地使用权出让收支管理的通知》(国办发〔2006〕100号)等规定,从2007年1月1日起,土地出让收支全额纳入地方基金预算管理。收入全部缴入地方国库,支出一律通过地方基金预算从土地出让收入中予以安排,实行彻底的“收支两条线”。在地方国库中设立专账,专门核算土地出让收入和支出情况。故,土地溢价分成模式约定政府方将收到的土地出让金扣除土地开发成本后全额或部分直接支付给土地一级开发企业的操作,与土地出让金“收支两条线”的管理政策不符。并且财政部等四部委联合发布的《关于规范土地储备和资金管理等相关问题的通知》(财综[2016]4号)明确规定土地一级开发项目的承接主体或供应商的报酬“不得与土地使用权出让收入挂钩”,土地溢价分成模式还涉嫌将项目的未来收益与土地出让收入挂钩的违规风险。但结合既有司法实践案例来看,如此约定并不必然导致土地溢价分成协议的无效[1]


破解对策

鉴于此,建议严格遵循“收支两条线” 的管理规定,对土地出让金收入按照规定进行列支;PPP项目项下社会资本仅能基于绩效评价获得相应的服务费,双方也应基于这一原则确定政府方应支付的相应对价,且政府方的支出责任应依法纳入预算。

 

(二)约定“土地资源补偿”导致的困境

困境缘由

土地资源补偿约定存在土地资源无法落实的操作障碍以及违反土地管理的合规性风险。


笔者所在团队在为某片区综合开发PPP项目提供咨询服务时,发现一些地方政府为减轻财政支付压力,往往要求以优先或低价拿地(通常是经营性用地)等方式作为社会资本投资PPP项目的资源补偿。但根据现行土地流转的相关规定,经营性土地资源直接补偿给一级土地开发企业的模式涉嫌违反“招拍挂”制度,并且国土主管部门亦不能仅依据协议约定而直接供给土地使用权。因此,该模式存在土地资源无法落实的操作障碍以及违反土地管理的合规性风险。同时,对社会资本而言,由于其很难对该种土地获取方式进行有效控制,常会受到各方面因素的影响,不确定性较大。因此,最终导致社会资本方承担较大的资金成本和压力,极易导致项目陷入困境。


破解对策

针对片区综合开发项目中约定土地资源补偿存在的不确定性和合规性风险,建议在符合条件的情形下强化土地使用权出让程序与PPP社会资本招选程序衔接;如土地资源补偿因故无法落实的,应当由政府方提供同等价值的资源或者相应调整为政府方支出责任。

 

(三)片区综合开发项目中约定以合作区域新增财政收入作为政府付费资金来源导致的困境

困境缘由

以合作区域新增财政收入作为政府付费资金来源的,因其实现路径不确定而存在增加政府负债风险。


实践操作中,为确定政府付费或提供可行性缺口补助的资金来源,双方约定以合作区域内新增的财政收入(包括但不限于一般公共预算和政府性基金预算)作为政府方安排财政支出责任的前提。但根据我国的《预算法》与财政收支管理的相关规定,政府的财政收入与支出应当严格遵守财政预算管理制度,遵循“收支两条线”的管理原则。对于合作区域内因综合开发所产生的财政收入增量部分作为付费资金来源的做法,尚欠缺成熟到位的法律法规支撑,在具体实现方式和路径上不排除后续会产生争议。此外,由于片区综合开发PPP项目本身动辄百亿元的体量,采取该种财政收入增量分享的模式,如项目投资时序无法有效控制将导致前期资金投入和区域内新增财政收入不匹配,造成合作期限内无法连续和平滑财政支出。并且,一旦该区域的经济增量未能达到预期目标,无论是政府还是社会资本都将会承担较大的债务风险,极易导致项目陷入困境。


破解对策

针对片区综合开发项目中约定以合作区域新增财政收入作为政府付费资金来源的不确定性风险,建议如下:首先应合理安排项目投资时序,实现合作期内财政支付责任的连续和平滑支出;其次,严格遵循财政预算收支管理规定,将政府方支付责任依法纳入预算管理;最后,应不断扩展片区综合开发项目项下的经营性子项目,尽可能减少对地方财政支付的依赖。

 

二、因政府方或社会资本方对合同的履行不力导致的困境及其破解对策

(一)社会资本方未能及时完成项目融资交割导致项目资金断链甚至合作终止的困境

困境缘由

社会资本方融资不到位。


随着财政部《关于规范政府和社会资本合作(PPP)综合信息平台项目库管理的通知》(财办金〔2017〕92号,以下简称“92号文”)对政府举债行为的规范,以及一系列针对私募基金、央企对PPP投资限制和规范文件的出台,PPP项目融资难度进一步加大。而片区综合开发PPP项目总投资规模少则30-40亿元,多则数百亿元,融资规模较大,对低成本融资有明确的需求。但正如上文所述,片区综合开发PPP项目的回报机制受到政策不确定性影响较大,项目收益稳定性相对不足,可能影响项目融资方对于投资项目的信心,也可能会降低PPP资产证券化类产品的评级,降低项目公司进一步融资的能力。另外,从现有的实践情况来看,此类PPP项目的回报主要通过片区综合开发后的区域价值提升以政府付费的方式实现,而根据未来的政策趋势,片区综合开发项目的诸多做法可能会被进一步规范,这些不确定性都会进一步加大片区综合开发PPP项目的融资难度。


破解对策

鉴于此,为防控融资风险,建议如下:

第一,关注《PPP项目合同》中关于“融资交割”条件的设置,确保融资交割可执行、可落地;


第二,对项目进行全面的风险评估分析论证,重点关注该项目未来是否有稳定可靠的收入来源并且足够覆盖未来还款本息,以取得足够的授信规模与项目投资开发时序相匹配;


第三,在操作片区综合开发PPP项目时,应当灵活运用多种融资手段和融资工具,有效降低融资成本。

 

(二)政府财政支付能力有限导致项目付费出现困境

困境缘由

政府财政支付能力不足导致到期无法按约付费。


除政府自身的财力因素外,对于通过以片区综合开发项目自身收益实现区域内收支平衡的PPP项目,在项目产出的数额与时序无法达到预期目标时,政府付费的违约风险可能会加大。


破解对策

对于因政府财政支付能力不足导致政府付费风险的,除拓展项目本身经营性空间获取使用者付费外,还应注意以下事项:


第一,社会资本方应当积极收集政府财政支付能力相关数据,对政府方的支付能力形成合理预判;


第二,社会资本方应督促政府方及时将片区综合开发PPP项目的政府付费纳入财政预算和中长期财政规划,并提供相应的支持性文件;


第三,在达到合同约定付款节点时,社会资本方应当督促政府及时履约支付,如政府方确实无能力支付的,社会资本方应积极与政府方协商可行的解决方式,必要时可依据约定启动提前终止机制,以降低投资风险。

 

(三)社会资本方履约能力不足导致项目产出不达标的困境

困境缘由

社会资本方未能按照绩效标准履行合同义务。


在片区综合开发PPP项目中,因社会资本方未能按照合同约定的建设、运营标准履行相关义务,也是导致项目陷入困境的常见情形之一。


破解对策

为规避或解决此类风险,笔者建议应当考虑从多个方面提前进行有效的合同安排。


第一,充分发挥采购程序的竞争机制,完善社会资本遴选机制确定适格的投资人;


第二,政府方应当建立完善、合理的绩效考核制度,并按照绩效标准对社会资本方开展绩效考核;


第三,政府方可依约定要求社会资本方限期整改完善,并事先设定必要的履约保函督促社会资本方履约;


第四,限期未能完成整改完善的,政府方可考虑接管或介入项目,必要时可考虑提前终止项目合作。


 (未完待续)


(北京市中伦(上海)律师事务所张留雨律师和实习生杨庆鹤对本文亦有贡献)


注:

[1] 最高人民法院(2013)民一终字第72号沈阳市于洪区于洪新城管理委员会与沈阳顺丰房地产开发有限公司、沈阳市于洪区人民政府、沈阳市人民政府土地整理合同纠纷二审民事判决书观点。


作者简介:



周月萍

中伦律师事务所  合伙人

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叶华军

中伦律师事务所  



樊晓丽

中伦律师事务所  

【培训通知】跨国并购实务班第三期开始报名!


为提升上海企业在跨国并购项目中的综合处置和风险防范能力,受上海市商务委的委托,上海协君投资咨询有限公司和北京市中伦(上海)律师事务所将联合举办5期”跨国并购实务”班,第三期培训班开办时间定于2018年3月23-24日。


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罗 赟 先生  中伦律师事务所合伙人,复旦大学法学硕士、圣三一学院法学硕士,参与多起并购案例。


程 芳 女士  中伦律师事务所合伙人、华东政法大学研究生院课外导师。


薛 缨 女士  战略咨询师,在IBM公司(由普华永道咨询转入)从事管理咨询17年,主导交付27个战略规划。


周兰萍 女士  中伦律师事务所合伙人律师,财政部PPP专家、发改委PPP专家、财政部第二、第三批PPP示范项目评审专家中国并购公会并购交易师,中国国际工程咨询协会专家委员会专家,国际工程合同专家。


肖 波 先生  昌言律师事务所上海分所执行主任、曾任上海市浦东新区人民法院审判员、副庭长、法学博士。


周月萍 女士  中伦律师事务所合伙人律师,上海国际仲裁中心、台州仲裁委员会和苏州仲裁委员会仲裁员。


姚宏敏 先生  上海国际经济贸易仲裁委员会(上海国际仲裁中心)商事仲裁研究中心主任、仲裁员。


【培训范围】

上海市企业的中高层专业人员和管理人员


【报名联系人】

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电话: 15250125183

电邮: xiejuntz@163.com

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电话:021-60613627 13685504693

电邮: zaishenshen@zhonglun.com


【培训时间】

跨国并购第3期:2018年3月23日-24日

特别声明:

本文系于2018年3月所撰写,仅供一般性参考,不应视为针对特定事物的法律意见或依据;且由于依据的法律法规、规范性文件、政策可能会发生修改、补充或废止,以上分析届时可能需要作修改或调整。


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