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中伦原创 | 特许经营项目需要纳入PPP项目管理库管理吗?

发布日期:2019-02-01 作者:周月萍 周兰萍 出处:PPP运作实务



《PPP项目困境破解与再谈判》

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作者简介:

周月萍 中伦律师事务所合伙人,Chambers & Partners钱伯斯亚太指南2018年度、2019年度建设工程领域推荐律师、项目与基础设施领域受认可律师,上海国际仲裁中心仲裁员(主审 PPP和工程争议);

周兰萍 中伦律师事务所合伙人,国家发改委和财政部PPP双库专家。   


引言

财政部开发建设的PPP项目综合信息平台是全国PPP项目信息的管理和发布平台,旨在促进PPP市场科学、规范和可持续发展,由各级财政部门要按照财政部PPP中心统一制定的数据规范与要求,进行项目信息的录入与动态管理。凡是以PPP模式实施的基础设施和公共服务项目,均要求将项目信息及时、全面、完整地录入综合信息平台。基于特许经营模式与PPP模式之间存在的争议,引发出特许经营项目是否需要纳入PPP综合信息平台项目库管理的问题。对此,目前尚未有法律法规明确规定特许经营与PPP之间的关系,以及强制性要求将特许经营项目纳入综合信息平台进行管理,但笔者尝试从特许经营与PPP模式争议的原因追溯,以及当下规范操作项目的要求等视角,分析是否有必要将特许经营项目纳入PPP项目综合信息平台项目库一并管理。


特许经营与PPP模式争议的原因追溯

(一)规范性文件未对PPP和特许经营关系和适用范围进行厘清

在PPP及特许经营模式被广泛推广之初,国务院相继颁布施行了两部对该两种模式发展起关键性引领作用的规范性文件。2014年9月21日颁布的《国务院关于加强地方政府性债务管理的意见》(国发〔2014〕43号)以加强地方政府性债务管理为抓手,确立了三项重要机制:一,明确政府和企业的责任,政府债务不得通过企业举借;二,赋予地方政府依法适度举债融资权限;三,推广使用政府与社会资本合作模式,来规范政府方的融资举债活动。同时鼓励社会资本通过特许经营等方式,参与城市基础设施等有一定收益的公益性事业投资和运营。但是,该规范性文件并未厘定政府与社会资本合作与特许经营之间的关系。

其后,2014年11月16日发布实施的《国务院关于创新重点领域投融资机制鼓励社会投资的指导意见》(国发〔2014〕60号)提出建立健全政府和社会资本合作(PPP)机制,吸引社会资本参与市政基础设施和社会事业等领域的建设运营。同样,该规范性文件将PPP模式与特许经营并列、交叉混用。

(二)两大部委分别立规、建库,项目操作出现择规而适的乱象

在上述国发〔2014〕43号及国发〔2014〕60号两部规范性文件施行后的数年里,中央各部委围绕PPP、特许经营相继出台各类鼓励、调整和规范项目操作相关的规范性文件,搭建起了PPP项目和特许经营项目的两大体系[1]。其中:

1、财政主导PPP模式,建立了PPP综合信息平台

财政部先后颁布施行《财政部关于推广运用政府和社会资本合作模式有关问题的通知》(财金〔2014〕76号)、《财政部关于印发政府和社会资本合作模式操作指南(试行)的通知》(财金〔2014〕113号)[2]、《关于规范政府和社会资本合作合同管理工作的通知》(财金〔2014〕156号)等作为基石的规范性文件,在基础设施和公共服务领域倡导采用PPP模式引入社会资本参与投资建设及运营,并在此基础上开发建立了PPP综合信息平台。

2、发改主导特许经营,建立了基础设施PPP项目库

国家发改委先后颁布实施了《国家发展和改革委员会关于开展政府和社会资本合作的指导意见》(发改投资〔2014〕2724号,以下简称“2724号文”)、国家发改委等六部委《基础设施和公用事业特许经营管理办法》(2015年第25号令,以下简称“25号令”)、《国家发改委关于切实做好传统基础设施领域政府和社会资本合作有关工作的通知》(发改投资〔2016〕1744号)等文件,构筑起基础设施领域特许经营模式,并且各地发改委在投资项目在线审批监管平台及重大建设项目库基础上,建立了基础设施PPP项目库,对特许经营项目进行统一管理。

3、项目操作层面,PPP项目与特许经营项目交叉适用规范及双重入库管理的现象

正是基于上述文件规定,财政、发改各自主导PPP、特许经营项目管理,造成项目操作层面无法有效厘定两者界限,且财政及发改又系项目不同阶段的行政主管部门而无法回避,出现同类型项目、相同问题适用不同规范性文件规定,以及项目需分别录入财政部PPP综合信息平台和发改基础设施PPP项目库等现象,增加了项目操作难度,降低了项目运行效率。

因此,基于PPP模式和特许经营模式在适用对象、回报机制等自身方面的差异,以及上述历史根源及主管部门管理分工不同等模式以外客观因素,引发了立法、学理和实务界对PPP模式与特许经营模式的争议。


PPP规范性立法层面,确认特许经营属于PPP模式的一种实施方式


(一)PPP的适用领域包含了特许经营适用领域

虽有关特许经营与PPP之间的关系,未有法律规定明确界定,但是根据《国务院办公厅转发财政部、发展改革委、中国人民银行关于在公共服务领域推广政府和社会资本合作模式的指导意见的通知》(国办发〔2015〕42号,以下简称“42号文”)的规定[3],需广泛采用政府和社会资本合作模式提供公共服务,其中在能源、交通运输、水利、环境保护、市政工程等特定领域需要实施特许经营的,按《基础设施和公用事业特许经营管理办法》执行。可以看出,特许经营的适用领域包含于PPP的适用领域中,但适用对象各有侧重。同时,该观点在发改投资〔2016〕1744号文件的附件:“传统基础设施领域推广PPP模式重点项目”也得到印证。

(二)特许经营属于PPP模式的一种实施方式

除上述国发〔2014〕43号及国发〔2014〕60号两部规范性文件将特许经营作为PPP模式的实施方式之一外,根据发改委2724号文的规定[4],PPP的实施方式包括特许经营、购买服务、股权合作等,以及根据《国家发展改革委关于印发<传统基础设施领域实施政府和社会资本合作项目工作导则>的通知》(发改投资〔2016〕2231号)的规定[5],PPP合作模式包括特许经营和政府购买服务两类,均将特许经营列为PPP模式的一种实施方式。

因此,在PPP的适用领域包含了特许经营适用领域,并将特许经营归入PPP模式的一种实施方式语境下,特许经营项目同样应当受到财政部颁行的调整PPP项目的相关规范性文件的规制。


将特许经营项目纳入PPP综合信息平台项目库管理,有利于项目规范化操作且已有入库案例可循

(一)将特许经营项目纳入综合信息平台项目库符合目前政策对于PPP项目实施的要求

第一,根据《关于规范政府和社会资本合作(PPP)综合信息平台运行的通知》(财金〔2015〕166号)的规定,未纳入综合信息平台项目库的项目,不得列入各地PPP目目录,原则上不得通过财政预算安排支出责任。并且,根据《预算法》的规定,各级政府、各部门、各单位的支出必须以经批准的预算为依据,未列入预算的不得支出。为避免特许经营项目所涉政府支出责任,包括股权投资、运营补贴、风险承担、配套投入等无法通过财政预算安排进而影响项目的合规性和社会投资人获取合理投资回报,建议将特许经营项目纳入综合信息平台项目库。

第二,根据2724号文的规定,对于有收费基础的经营性项目、准经营性项目,可通过授予特许经营权的方式进行推进[6]。但是对于准经营性特许经营项目来讲,仍需政府方提供可行性缺口补助。而针对经营性项目,通常也会存在政府方按照约定比例负责部分资本金的出资或项目公司股权投资的情形。但实际操作中,由于多个地方已出现政府方对PPP项目的支出责任已接近甚至超过10%的红线,为了准确评估政府方的实质财政承受能力和项目履约状况,建议将特许经营项目一并纳入综合信息平台项目库,跟踪财政预算支出情况,防范形成政府隐性债务。

第三,由于特许经营与PPP之间的边界不够清晰,且前者的规范性制度体系不完整,从规范项目实施的角度,防止因不规范而导致项目失败及增加各参与的风险(如项目不能如期融资风险等),建议可将特许经营项目纳入综合信息平台项目库实行动态化项目,确保项目合规落地。

(二)已有部分特许经营项目纳入综合信息平台项目库进行管理

经笔者在财政部PPP综合信息平台项目库中以“特许经营”作为关键字进行检索,发现目前项目管理库中已有13个特许经营项目,主要项目类型包括污水处理、垃圾焚烧发电、煤改气、集中供热、体育馆、市政公交等,其中不乏第二批次国家示范项目(如“桐梓县13个污水处理项目PPP特许经营项目”)、第三批次国家示范项目(如“益阳市城市生活垃圾焚烧发电特许经营项目”)等。由此可见,对于特许经营项目,可以参照PPP项目的管理流程进行管理,按照财金〔2015〕166号、财金〔2017〕1号等文件的相关规定,及时充分披露项目实施方案、物有所值评价、财政承受能力论证、政府采购等关键信息和批复文件,保障公众知情权,并推动PPP市场公平竞争、规范发展。


结语


虽然目前并无法律法规明确PPP与特许经营之间的关系,以及强制性要求特许经营项目纳入财政部PPP综合信息平台项目管理库进行管理的规定,但基于上述立法历史根源及主管部门管理分工不同的客观因素、较高层级的规范性文件层面确认特许经营属于PPP模式的一种实施方式和特许经营项目已入库的操作先例,笔者建议在PPP专门立法中明确PPP与特许经营的关系,规范特许经营项目的操作。同时,为避免增加地方政府的隐性债务、确保各方顺利履约,建议将特许经营项目纳入财政部PPP综合信息平台项目管理库管理。


(中伦律师事务所张留雨、袁梦艺对本文亦有贡献,一并感谢清华大学王守清教授对本文给予的指导!)


注:


[1]虽2016年7月7日国务院常务会议明确了政府和社会资本合作部门职责分工,名义上区分为基础设施领域PPP和公共服务领域PPP,但两者外延上仍存在普遍交叉。

[2]财金〔2014〕113号文已于2017年11月30日有效期满。有效期满后,该文失效,将面临被财政部条法司清理或者被起草单位调整后重新发文等情况。

[3](十二)广泛采用政府和社会资本合作模式提供公共服务。在能源、交通运输、水利、环境保护、农业、林业、科技、保障性安居工程、医疗、卫生、养老、教育、文化等公共服务领域,鼓励采用政府和社会资本合作模式,吸引社会资本参与。其中,在能源、交通运输、水利、环境保护、市政工程等特定领域需要实施特许经营的,按《基础设施和公用事业特许经营管理办法》执行。

[4]一、充分认识政府和社会资本合作的重要意义

政府和社会资本合作(PPP)模式是指政府为增强公共产品和服务供给能力、提高供给效率,通过特许经营、购买服务、股权合作等方式,与社会资本建立的利益共享、风险分担及长期合作关系。

[5]第三条 实施方式

政府和社会资本合作模式主要包括特许经营和政府购买服务两类。新建项目优先采用建设-运营-移交(BOT)、建设-拥有-运营-移交(BOOT)、设计-建设-融资-运营-移交(DBFOT)、建设-拥有-运营(BOO)等方式。存量项目优先采用改建-运营-移交(ROT)方式。同时,各地区可根据当地实际情况及项目特点,积极探索、大胆创新,灵活运用多种方式,切实提高项目运作效率。

[6](二)操作模式选择。

1.经营性项目。对于具有明确的收费基础,并且经营收费能够完全覆盖投资成本的项目,可通过政府授予特许经营权,采用建设—运营—移交(BOT)、建设—拥有—运营—移交(BOOT)等模式推进。要依法放开相关项目的建设、运营市场,积极推动自然垄断行业逐步实行特许经营。

2.准经营性项目。对于经营收费不足以覆盖投资成本、需政府补贴部分资金或资源的项目,可通过政府授予特许经营权附加部分补贴或直接投资参股等措施,采用建设—运营—移交(BOT)、建设—拥有—运营(BOO)等模式推进。要建立投资、补贴与价格的协同机制,为投资者获得合理回报积极创造条件。


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周月萍

中伦律师事务所合伙人

周兰萍

中伦律师事务所合伙人

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——国际工程项目管理实务


2019年,中国对外工程承包领域将面临更加激烈和复杂的市场竞争,这种新型竞争环境对走出去企业提出了更高的要求。为提升长三角地区企业在对外工程承包实务中的综合应对能力和风险防范水平,受上海市商务委员会的委托,北京市中伦(上海)律师事务所和上海协君投资咨询有限公司将联合举办连续8期的“对外工程承包实务”培训班,每期1天。第二期培训将于2019年2月20日举行。 



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孙  慧 教授 天津大学管理与经济学部专业学位与高级管理培训学院工程硕士中心主任,投融资与城市建设管理研究所副所长,“Engineering, Construction and Architectural Management”匿名审稿人,建设部建筑经济分会委员,世界银行中国采购政策培训专家,美国项目管理协会全球认证中心中国区委员。研究方向:基础设施项目投融资管理、城市建设管理、建筑经济

 

王家卓 院长 中规院(北京)规划设计公司生态市政规划设计院

 

薛  涛 执行院长 E20环境产业研究院

 

李  川 副总经理 中铁(上海)投资有限公司副总经理,财政部、国家发改委PPP双库专家,中国中铁股份有限公司专家委员会专家(金融投资组),石家庄铁道大学兼职教授

 

周月萍 律师 中伦律师事务所合伙人,上海国际仲裁中心、台州仲裁委、苏州仲裁委仲裁员(主审 PPP和工程争议),Chambers & Partners 钱伯斯亚太指南2018年度、2019年度建设工程领域推荐律师、项目与基础设施领域受认可律师,2015年上海市优秀女律师,2013年度建筑时报/ENR最值得推荐的中国工程法律60位专业律师,2011年建筑时报 /ENR“中国建筑业年度人物”,中国国际工程咨询协会专家,中国并购公会交易师,复旦大学法律硕士校外导师