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FIDIC 2017版系列合同条件中保函相关问题分析

发布日期:2019-07-02 作者:吕文学 张玲 等 出处:《国际经济合作》期刊(2019年第1期)

摘要:保函作为一种有效的担保工具,在国际工程项目中被广泛使用。17版FIDIC系列合同条件在通用条款中对保函的开立、提交、有效期等做了基本规定,同时在附录中提供了常用的保函格式。本文结合17版FIDIC系列合同条件中的保函条款和保函格式以及保函的国际惯例URDG758,对保函的种类、用途、有效期等做了系统介绍和分析。

关键词:FIDIC、合同条件、保函、URDG758



2017年12月,国际咨询工程师联合会(Fédération lnternationale deslngénieurs-Conseils, FIDIC)在伦敦举办的国际用户会议上,发布了99版三本合同条件的第二版(简称17版),分别是:《施工合同条件》(Conditions of Contract for Construction)(红皮书)、《生产设备和设计-建造合同条件》(Conditions of Contractfor Plant and Design-Build)(黄皮书)和《设计-采购-施工与交钥匙项目合同条件》(Conditions of Contract for EPC/Turnkey Projects)(银皮书)。


17版FIDIC系列合同条件的附录中列入了各类保证格式(Forms of Securities):母公司保函格式(Form of Parent Company Guarantee)、投标保证格式(Form of Tender Security)、履约保证-见索即付保函格式(Form of Performance Security-Demand Guarantee)、履约保证-保证人担保格式(Form of Performance Security-Surety Bond)、预付款保函格式(Form of Advance Payment Guarantee)、保留金保函格式(Form of Retention Money Guarantee) 以及业主支付保函格式(Form of Payment Guarantee by Employer)。


本文将以17版FIDIC系列合同条件为基础,同时结合国际工程常用的保函惯例――国际商会2010年修订的《见索即付保函统一规则》(Uniform Rules for Demand Guarantees, 2010 Revision, ICC Publication No. 758,以下简称 “URDG758” )着重介绍保函这一保证方式。由于17版FIDIC三本合同条件的保证条款基本相同,如无特殊说明,本文所述内容对这三本合同条件均适用。


保函及其相关概念


(一)保函

保证(Security)是市场经济中非常常见的一种信用工具,是银行、保险公司或专业担保公司普遍开展的一项业务。保证在工程建设领域的应用极为普遍。在实践中,国际工程项目常以各类保函(Guarantee)作为保证的主要手段,担保(Bond)使用相对较少。17版FIDIC系列合同条件通用条款中对保证方式并无特别约定,即合同双方可根据具体情况约定采用保函、母公司保函或其他担保方式。


一个保函至少涉及三方,包括申请人(被担保人)、担保人以及受益人,相关方关系及业务见图1(图1的左边和右边分别对应保函直开和转开的关系和业务结构)。在工程实践中,根据保函的功能,申请人既可以是承包商也可以是业主,受益人则是合同的另一方。

            



图1  保函关系业务示意图


根据不同的标准,保函可以划分为不同类型。根据担保人的不同,可以分为银行(银行保函Bank Guarantee)、担保公司(担保人担保或契约担保――美国是采用这种“美式担保”模式的主要国家)、保险公司、金融机构或商业团体(母公司保函)等提供的保函。


根据担保功能的不同,保函可以分为履约保函(为承包商正当履约提供担保)、业主支付保函(为业主向承包商付款提供担保)、预付款保函(为承包商偿还预付款提供担保)、保留金保函(为完工工程的质量提供担保)等。


根据索偿条件和转让条件的不同,保函可以分为无条件的见索即付保函和有条件的保函;可转让保函和不可转让保函。有条件的保函是指担保人的赔付需基于被担保人的违约责任,无条件的保函也即见索即付保函,是受益人在提出索赔时,担保人无需确认申请人是否违约,受益人只需按照保函上的索赔程序出示相关文件即可,担保人在完成对文件的审核后无条件的付款。


在17版FIDIC系列合同条件附录中提供的投标保函、履约保函、预付款保函、保留金保函以及支付保函的格式均为见索即付的保函格式,且格式中明确规定适用URDG758规则(如无特别说明,以下保函均指见索即付保函)。


根据URDG758的定义,见索即付保函系指任何已签署的、保证根据相符索偿要求提供付款的承诺,无论该承诺的名称或者描述如何(any signed undertaking, however named or described, providing for payment on presentation of a complying demand)。


根据URDG758规定,保函与基础关系是独立的,即保函与合同是相对独立的。即使保函中可能援引了合同,保函也仍是独立的,担保人无需关注合同关系或受合同约束。即担保人处理的是单据,而不是单据可能涉及的货物、服务或履约行为,仅承担单据(如索赔要求)审核职责,无需就合同下是否存在违约进行评估。因此,在该保函担保下,保函具有“先付款,后抗辩”的特点。即只要保函受益人提出的索赔要求满足形式要件,担保人就需无条件的“先付款”,而保函申请人无法要求担保人拒付(除非对方有欺诈行为),只能在担保人支付之后基于合同进行抗辩。


保函是不可撤销的,无论保函是否有此说明,保函从开立之日起即对担保人具有约束力,未经受益人同意不得撤销或修改。


(1) 保函开立和生效:根据URDG758规则,保函脱离担保人的控制即为开立。保函开立或保函规定的事件满足条件(较晚者为准)时即生效,受益人可以在保函生效之后提出索赔要求。保函的开立方式分为直开和转开,业务流程见图1和图2。转开保函是指根据申请人委托,反担保人向受益人所在国的担保人开出反担保函,委托该担保人向受益人开出保函并递交给受益人。在国际工程中,由于承包商和业主来自不同的国家,而业主为了其便利,一般要求保函由其所在国开立,因而保函开立更多采用转开方式。


(2) 保函转让:是指在既有受益人(“转让人”)要求之下,担保人将保函转让给新的受益人(“受让人”)。根据URDG758规则,只有当一个保函注明其可以转让时该保函才可以转让。反担保函是不可以转让的。


(3) 保函索赔及赔付:保函索赔是指受益人根据保函上的索赔程序向担保人提供相关文件,要求担保人赔付。赔付则是保证人在完成对文件的审核(URDG758规定担保人应在5个工作日内完成单据审核)确定相关文件符合要求后将相应款项支付给受益人。


(4) 保函的有效期:保函归还给担保人,担保人的担保责任自然失效。此外,URDG758规定无论保函是否退还担保人,在下列情况下保函均应终止:(i)保函失效,即保函规定的失效时间或事件发生(如两者都做了规定,则以时间较早者为准);(ii)保函项下已没有可付金额,即担保人支付了保函中所规定的最高金额的担保金额;(iii)担保人收到受益人签署的解除保函责任的书面通知。


(5) 保函展期/延期:是指保函有效期即将期满时,由于各种原因,需延长保函有效期。


17版系列合同条件中的保函种类及总体要求


在17版系列合同条件的条款中主要涉及履约保函、预付款保函和保留金保函,但在合同条件附录中还提供了投标保函和业主支付保函的格式。这些保函的主要信息见表1。

表1-17  版系列合同条件中的主要保函种类




(一)开立机构

17版系列合同条件要求承包商提供的保函均应由业主认可的国家(或其他司法管辖区)内的实体(an entity and from within a country (or other jurisdiction) to which the Employer gives consent)开立。实践中,一般为业主所在国的实体机构开出。


17版系列合同条件附录中提供了投标保函(投标担保)、履约保函、预付款保函、保留金保函和业主支付保函格式,且格式中规定保函受管辖法律管辖并适用URDG758规则(如无特别约定,根据URDG758规定管辖法律为保函开立机构所在地的法律)。因此保函的开立、生效、修改、展期、减额、索赔等都按约定的国家法律和国际惯例URDG758进行解释。


17版系列合同条件附录中的保函格式都属于见索即付的保函,如受益人进行索赔,需将索赔的书面要求以及相关情况(可索赔的情形)的书面说明在保函失效前提交给担保人。索赔书面要求应包含受益人银行或公证人确认的签字。虽然担保人无需对这些情况进行核实,只要受益人提出的索赔满足保函的形式要件就无条件的进行赔付,但根据保函“先支付、后抗辩”的特点,申请人可以基于合同向受益人进行追诉。


投标保函


投标保函是投标人在投标时随其投标文件一起提交给业主的保函。由于投标保函是在合同签订前,因此17版系列合同条件在其通用条款中并无涉及,但在附录中提供了投标保函的格式。


投标保函的用途是保证投标人:

   1)在投标有效期内不撤标,不修改标价,并接受对其标书中错误的更正;

   2)在接到中标通知后在招标文件规定的时间内,与业主签订合同并提供符合招标文件要求的履约保函。


如投标人违背前述任何一项,业主可以没收其保函。投标保函的有效期一般为投标有效期再加上28天(FIDIC提供的保函格式中为投标函有效期再加35天),其额度一般约为投标总额的1~3%。目前,在很多项目中使用一个固定的金额数表示投标保函金额,以避免泄露投标人的报价。


履约保函


履约保函是承包商向业主提交的用以保证其正当履行合同的保函。第4.2款[履约保证]下的第4.2.1款[承包商的义务]规定承包商应在收到中标通知书28天内向业主提交履约保函(银皮书为签订合同协议书28天内)。承包商应确保履约保函在履约证书签发并且承包商完成第11.11款[现场清理]规定的清理义务之前一直有效。在履约证书签发并且承包商完成了第11.11款[现场清理]规定的清理义务之后,业主应在21天内将履约保函退还给承包商,以便其办理保函终止。如合同根据第15.5款[因业主便利终止]、第16.2款[由承包商终止]、第18.5款[自主选择终止]或第18.6[根据法律解除履约]提前终止,业主应立即将履约保函退还给承包商。


按要求提交履约保函并保持其有效是承包商的重要义务之一,如承包商未能按要求提供履约保函,则视为承包商重大违约,业主有权终止合同。此外,根据第14.2款[预付款]规定,提交履约保函也是业主支付预付款的前提条件。


履约保函的额度一般为合同价的10%。合同双方也可根据情况约定,当接收证书签发后,也可适当减少保函额度(如减少50%)。17版系列合同条件中将履约保函额度与合同价格变更/调整进行了关联。第4.2.1款[承包商的义务]中规定当变更或调整导致合同价格累计增加/减少超过中标合同金额(银皮书为合同价格)的20%时,如业主要求/同意,承包商应/可相应上调/减少履约保函额度。此外,根据合同第11.5款[场外修补有缺陷的工程]规定,如果承包商需要将有缺陷的设备移出现场时,承包商也需相应提高履约保函的额度(增加额度为该缺陷设备的重置费用)。实践中承包商也可就该缺陷设备单独提供一个保函。


虽然履约保函是见索即付的保函,但是第4.2.2款[履约保证下的索赔]对业主索赔保函的情形进行了限定说明,并规定业主应保障承包商免受因业主超出其索赔权限对履约保函提出索赔而引起的所有损害赔偿费、损失和开支(包括法律费用和开支)的影响。第4.2.2款[履约保证下的索赔]规定如下:


除出现以下情况业主按照合同规定有权获得的金额外,业主不应就履约保函提出索赔:

(a)承包商未能按上段所述延长履约保函的有效期,此时业主可以索赔履约保函的全部金额(如果有先前扣减,则业主可以索赔保函全部剩余金额);

(b)承包商未在第3.7款[商定或决定]或者第21条[争端和仲裁]下达成的商定、决定或者仲裁裁决(视情况而定)做出后42天内支付应付款项;

(c)承包商未在根据第15.1款[改正通知]的规定发出通知后的42天内或者通知规定的其他时间内纠正违约行为;

(d)其他根据第15.2款[因承包商违约终止]规定业主有权终止合同的情形,无需业主发出终止通知;

(e)如果根据第11.5款[场外修补有缺陷的工程]规定,承包商将有缺陷的或者有损坏的设备移除现场,但未能在承包商通知中规定的相关期限(或者业主同意的其他期限)届满前修好该设备、将其送回现场并重新安装和重新调试。


业主在向担保人提出保函索赔时,需说明承包商违反了合同规定的义务以及违反了哪些方面的义务。担保人无需对违约情况进行核实,只要业主提出的索赔满足保函的形式要件即无条件地支付业主,但承包商可以基于合同向业主进行追诉。


预付款保函


17版系列合同条件第14.2款[预付款]规定,业主应提前预支一笔无息借款作为预付款用于承包商开展启动和设计工作,但业主支付预付款的前提条件是承包商提交了预付款保函和履约保函。预付款保函的目的是保证承包商按合同要求按时按量返还预付款,防止承包商携款潜逃或宣布破产。


FIDIC虽然对何时提交预付款保函未做明文规定,但作为预付款支付的前提条件,承包商一般会尽快办理提交以便尽早获得预付款。在实践中,预付款保函一般与履约保函一并办理并提交,但在预付款保函中会约定保函在承包商收到预付款后立即生效,承包商应保持其在所有预付款偿还完毕之前一直效。


预付款保函的初始额度为业主支付的预付款额,一般为合同总价的10%~15%,特殊情况(如工程设备采购量巨大)时达到20%,甚至更高。由于预付款是分期分批返还的,预付款保函的额度也因此随预付款的返还相应递减。


业主在向担保人提出保函索赔时,需说明承包商未能按合同条件返还预付款以及相应的额度。


保留金保函


保留金保函是针对保留金而做出的担保。为确保承包商能够如期保质地完成工程以及在缺陷通知期内履行修补义务,业主会在每次的期中付款中扣留一定比例的款额作为保留金,直到其累计额达到合同数据表中规定的限额(一般为合同总价的5~10%)为止。合同第14.9款[保留金的退还]规定当工程(或单位工程)的接收证书签发后,保留金的一半(或相应单位工程的保留金相关百分比部分)将支付给承包商,而另一半(或相应单位工程的保留金相关百分比部分)将在工程缺陷通知期届满后退还给承包商。


保留金的性质实际上是一种现金担保。在专用合同条件编写指南中,FIDIC提出了用保留金保函替代保留金的替代方案。当扣留的保留金达到保留金上限的60%时,承包商可以提交保留金保函以提前获得业主支付的保留金现金。该保留金保函的额度为保留金上限的一半,业主在收到该保函时,相应退还同等额度的保留金给承包商,同时在接收证书签发后,退还另一半给承包商。保留金保函的有效期与履约保函有效期一致,承包商应确保保留金保函在履约证书签发并且承包商完成第11.11款[现场清理]规定的清理义务之前一直有效。


上述替代方案在不增加业主风险的前提下缓解了承包商的现金流,因而被业界广泛采用。


国际工程实践中,也存在与保留金保函性质相同的其他保函,如质量保证担保(Warranty Bond)和维修担保(Maintenance Bond)。


需要注意的是,FIDIC提供的保留金保函格式默认保函开立即生效,实际操作中,承包商可以参照预付款保函的保函条件,注明保函在收到保留金后生效。


业主在向担保人提出保函索赔时,需说明承包商未能修复根据合同应由其负责修复的缺陷,并列明这些缺陷。


支付保函


支付保函是业主提供给承包商的保函,用以保证业主将按照合同约定向承包商支付工程价款。承包商在向担保人提出保函索赔时,需说明业主按照合同应付合同款但业主在合同规定付款期限过后14天内仍未能全额支付以及未支付的金额。


在设备采购量较大的工程项目中,也常常引入信用证作为业主的支付手段和工具。这与支付保函的作用有类似之处,都是引用第三方信用为业主的支付义务作保。但不同的是,信用证是第一付款手段,而支付保函作为担保,只有当业主未能履行其支付义务时,承包商才能索赔保函,从保函中获得相应支付。

其他保函及担保


除上述几种主要保函外,17版FIDIC系列合同条件在第14.15款[拟用于工程的生产设备和材料]规定:对于在合同数据表列明发运后可申请预支款项的设备和材料,如已经发运,承包商在提交了与预支款项等额的银行保函并满足了该条款下的其他条件后可申请相应付款。该保函采用与预付款保函格式相似的格式,保函有效期至相关设备和材料已到达现场并合理储存和保管。

此外,在项目实施过程中,可能还会涉及一些特殊目的和用途的保函,如临时进口物资税收保函。这是承包商为其施工设备在工程所在国办理临时进口所提供的一种保函,用于保证承包商免税临时进口的施工设备,在项目完工后按规定运出工程所在国或照章纳税后在当地出售或转让。


虽然保函是目前国际承包市场上最为常见和通用的保证手段。但FIDIC合同条件并不排斥其他的保证方式,相反它在附录中还提供了其他的保证格式,如母公司保函(Parent Company Guarantee)、担保人担保(SuretyBond),供读者借鉴参考。


本文以17版FIDIC系列合同条件的保函条款和附录中的保函格式为基础,对保函的基本概念以及各类保函的合同要求(开立机构、提交时间、有效期等)等分别进行了介绍和分析。17版系列合同条件中的保函格式均为见索即付保函,具有“先付款、后抗辩”的特点,如受益人超越合同权限对保函进行索赔,申请人可基于合同关系向受益人进行追诉。


参考文献

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[2] FIDIC, Conditions of Contract for EPC/Turnkey Projects [M], 2017.

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