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“双资质”施行,单资质施工/设计企业何去何从? |《工程总承包管理办法》专题系列

发布日期:2020-01-08 作者:中伦律师事务所|刘思俣 者丽琼 周月萍 出处:

前言


2019年12月31日,住建部和国家发改委联合发布《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》(以下简称《工程总承包管理办法》),引起了业界广泛关注。此前,住建部曾先后于2017年12月、2019年5月单独及联合国家发改委发布两版“征求意见稿”,几经打磨后终于出台正式稿,对当前国家大力推行和发展工程总承包、促进建筑业企业转型升级意义重大。


《工程总承包管理办法》的核心内容主要涵盖工程总承包单位的条件(资质条件及禁止条件)、工程总承包项目的发包与分包、建设单位和工程总承包单位的风险分担原则、以及工程总承包项目的实施要求等。相比2019版“征求意见稿”,《工程总承包管理办法》大幅“瘦身”,删除了工程总承包项目的多项具体管理规定,如安全生产许可证管理、安全生产考核合格证、施工图设计文件审查、施工许可证办理的条件、信息管理、监督管理表格添加工程总承包单位等。与此同时,《工程总承包管理办法》还结合《政府投资条例》的有关规定,新增了相应的垫资条款。


即日起,北京市中伦(上海)律师事务所周月萍、周兰萍律师团队将在本公众号设立“《工程总承包管理办法》专题系列”文章,以实务视角对其核心内容进行解读,并就施工/设计企业开展工程总承包业务提出实践建议。欢迎各界同仁关注,共同探讨和交流。


一、“双资质”施行,终结施工/设计企业“单枪匹马”的时代


《工程总承包管理办法》第十条第一款明确规定:“工程总承包单位应当同时具有与工程规模相适应的工程设计资质和施工资质,或者由具有相应资质的设计单位和施工单位组成联合体。”该条确定的“双资质”要求,彻底改变了“单资质”企业承接房屋建筑和市政基础设施工程总承包项目的现状,对仅具有单资质的施工/设计企业挑战重大,影响深远。


在《工程总承包管理办法》发布以前,住建部和地方建设行政主管部门对工程总承包单位的资质要求已存较大差异,主要体现在两个方面:一是,“单资质”还是“双资质”?二是,是否可以采用联合体方式?具体而言:


(一)按照住建部规定,工程总承包单位具备任意一项相应的设计或施工资质即可;但部分地方规定已明确提出“双资质”要求


《建设部关于工程总承包市场准入问题说明的函》(建市函〔2003〕161号)规定:“《工程总承包资格证书》废止之后,对从事工程总承包业务的企业不专门设立工程总承包资质。具有工程勘察、设计或施工总承包资质的企业可以在其资质等级许可的工程项目范围内开展工程总承包业务”;《住房城乡建设部关于进一步推进工程总承包发展的若干意见》(建市〔2016〕93号)第二条规定:“工程总承包企业应当具有与工程规模相适应的工程设计资质或者施工资质”。即,从国家层面来看,工程总承包企业不需要同时具有相应的设计资质和施工资质,具备任意一项相应资质即可作为工程总承包项目的承接主体。


因此,大部分地方规定亦遵循了住建部的“单资质”要求,允许仅具有设计或施工资质的企业作为工程总承包单位。但是,部分地方规定也对工程总承包单位资质条件提出“双资质”要求,如天津市城乡建设委员会在《关于天津市建设项目推行工程总承包试点工作有关事项的通知》(津建筑〔2017〕477号)中规定,工程总承包试点范围内的工程总承包企业应同时具有与工程相适应的工程设计资质和施工资质,或为具有与工程相适应资质的设计企业与施工企业组成的联合体。北京市住房和城乡建设委员会在《关于在本市装配式建筑工程中实行工程总承包招投标的若干规定(试行)》(京建法〔2017〕29号)中对于装配式建筑工程的工程总承包项目承包人也提出了类似要求(但2019年12月26日该规定试行期已结束)。


(二)按照住建部规定,施工/设计企业可以组成联合体承接工程总承包项目,但部分地方规定明确禁止采用联合体方式


《建设部关于培育发展工程总承包和工程项目管理企业的指导意见》(建市〔2003〕30号)第四条规定:“工程勘察、设计、施工企业也可以组成联合体对工程项目进行联合总承包”;《住建部“十三五”装配式建筑行动方案》(2017年03月23日施行)第二条亦规定:“设计、施工、开发、生产企业可单独或组成联合体承接装配式建筑工程总承包项目。”即,国家层面对联合体承揽工程总承包项目持开放态度。


因此,大部分地方规定亦允许设计、施工等企业以联合体的形式承揽工程总承包项目。但也有极少部分地方规定明确禁止采用联合体方式,如吉林省住房和城乡建设厅在《关于进一步明确工程总承包管理有关事项的通知》(建办〔2017〕50号)中规定:“我省工程总承包项目应由符合条件的设计或施工总承包企业中的一家承揽,不得采用联合体方式承揽”。


综上所述,自国家提出鼓励工程总承包模式以来,虽然各地方建设行政主管部门纷纷制定适用于本地区的管理规范,但诸多规范之间尚存在不一致甚至冲突。在《工程总承包管理办法》施行后,“双资质”已成定局,“联合体”方式也真正获得“身份”。目前,不少地方规定及其实践操作,互相之间以及与《工程总承包管理办法》的规定不完全一致,施工/设计企业在参与工程总承包项目的过程中,需要兼顾国家及地方层面的规定,与相关主管部门进行有效、紧密沟通,并及时消除可能影响项目落地的相关障碍。


二、已取得设计和施工双资质的企业可独立承接工程总承包项目;而单资质施工/设计企业应何去何从?


(一)已取得设计和施工双资质的企业,按照管理办法可独立承接工程总承包项目


按照现行建筑业企业资质标准,符合“双资质”要求的企业主要有两类:一类是具备施工总承包特级资质的企业;另一类是虽不具备施工总承包特级资质,但同时具有与工程规模相适应的工程设计资质和施工资质的其他企业,如一些大型设计院和施工企业。


根据《施工总承包企业特级资质标准》(建市〔2007〕72号)的规定,申请施工总承包特级资质的企业应具有本类别相关的行业工程设计甲级资质标准要求的专业技术人员;取得施工总承包特级资质的企业可承担本类别各等级工程施工总承包、设计及开展工程总承包和项目管理业务;取得房屋建筑、公路、铁路、市政公用、港口与航道、水利水电等专业中任意1项施工总承包特级资质和其中2项施工总承包一级资质,即可承接上述各专业工程的施工总承包、工程总承包和项目管理业务,及开展相应设计主导专业人员齐备的施工图设计业务;取得房屋建筑、矿山、冶炼、石油化工、电力等专业中任意1项施工总承包特级资质和其中2项施工总承包一级资质,即可承接上述各专业工程的施工总承包、工程总承包和项目管理业务,及开展相应设计主导专业人员齐备的施工图设计业务。因此,具备施工总承包特级资质的企业,往往也具有相关行业的工程设计甲级资质和相应设计能力。据统计,截至2019年12月中旬,全国特级资质数量达875个,分别归属于691家企业,其中不乏具有多个特级资质的大型建筑企业。


上述两大类企业符合《工程总承包管理办法》第十条规定的“双资质”要求,可直接承接工程总承包业务,并且在资金、技术、人员、市场方面都颇具实力,将在承接房屋建筑和市政基础设施工程总承包项目方面占有一定优势。


(二)单资质的施工/设计企业可以通过组建联合体、自行申请相应资质,以及并购重组等途径,实现承接工程总承包业务


1.与其他设计/施工企业组成联合体


《工程总承包管理办法》第十条第二款明确规定:“设计单位和施工单位组成联合体的,应当根据项目的特点和复杂程度,合理确定牵头单位,在联合体协议中明确联合体成员单位的责任和权利。联合体各方应当共同与建设单位签订工程总承包合同,就工程总承包项目承担连带责任。”据此,为长期开展工程总承包业务,单资质的施工/设计企业可以借助尽职调查等综合手段,挑选出有实力、有诚信的长期合作伙伴,共同承接工程总承包业务。在联合体方式下,以下两点需要各参与方重点关注:


第一,一般情况下,施工部分的工作量和合同金额远大于设计部分,在设计企业和施工企业组成联合体的情况下,施工企业对项目的掌控能力远大于设计企业,施工牵头的工程总承包项目可能成为主流。


第二,在联合体模式下,由于设计企业能收取的费用相对较少,却对整个工程总承包项目负有连带责任,故设计企业参与此类项目需特别注意通过联合体协议等合理分配风险。


第三,“共赢”是联合体各方的一致目标。《工程总承包管理办法》第一条开宗明义,本法的制定目的是“规范房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包活动,提升工程建设质量和效益”,因此,联合体在实施项目的具体过程中,应以实现“提升工程建设质量和效益”这一立法精神,齐心协力、实现共赢,注意培养长期合作伙伴关系,各取所长实现设计施工相融合。


2.自行申请取得设计/施工资质


《工程总承包管理办法》第十二条明确规定:“鼓励设计单位申请取得施工资质,已取得工程设计综合资质、行业甲级资质、建筑工程专业甲级资质的单位,可以直接申请相应类别施工总承包一级资质。鼓励施工单位申请取得工程设计资质,具有一级及以上施工总承包资质的单位可以申请相应别的工程设计甲级资质。完成的相应规模工程总承包业绩可以作为设计、施工业绩申报。”据此,设计甲级资质单位和施工总承包一级资质单位可直接申请对方资质,而不需按照通常的资质升级路径,根据《建筑业企业资质管理规定》第八条的规定,在首次申请或增项申请资质时,从最低等级资质开始申请;同时,完成的相应规模工程总承包业绩可以作为设计、施工业绩,用于申请资质。


但需要注意的是,上述规定仅适用于设计综合资质和部分甲级资质单位以及施工总承包一级及以上资质单位,并且申报资质所需的业绩仅限工程总承包业绩。除此之外,相关单位还需满足资质申报和项目承接所需的人员要求,并转变管理和经营模式,以适应开展工程总承包业务。


3.通过兼并重组,获得相应的设计/施工资质或相应的专业技术力量


除前述两种方式外,设计/施工单位也可以通过兼并重组的方式,获取相应的设计/施工资质或相应的专业技术力量。根据《住房和城乡建设部关于建设工程企业发生重组、合并、分立等情况资质核定有关问题的通知(建市〔2014〕79号)规定,符合七种特定情形的建设工程企业(包括勘察、设计、施工、监理企业等)发生重组、合并、分立等情况申请资质证书的,可按照有关规定简化审批手续,经审核注册资本金和注册人员等指标满足资质标准要求的,直接进行证书变更。对于七种特定情形以外的建设工程企业重组、合并、分立,企业申请办理资质的,按照有关规定重新进行核定。企业重组、分立后,一家企业承继原企业某项资质的,其他企业同时申请该项资质时按首次申请办理。


故,通过兼并重组方式,企业一方面可以实现直接获取相应的设计/施工企业资质;或者,通过此种方式获取相应的专业技术力量,并在此基础上打造自身的专业团队,为申请相应资质创造有利条件。


鉴于当前建筑市场增速放缓以及建筑业改革方向,目前建筑企业兼并收购日益增多。“双资质”的推行,将进一步促进建设工程企业的兼并重组趋势。


下期预告:《工程总承包管理办法》专题系列之二:工程总承包项目的发包与分包


附:《工程总承包管理办法》三版对比明细表(识别二维码即可获取)