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以2017版FIDIC红皮书为例,探索国际工程多级争端解决程序

发布日期:2020-03-23 作者:中伦律师事务所|周月萍 刘思俣 纪晓晨 出处:周月萍 周兰萍团队

FIDIC合同是目前国际工程中使用最普遍的合同范本之一,但其中所蕴含的多级争端解决程序思想在实践中没有得到足够的重视。在处理索赔问题时,国内承包商往往基于国内工程的“经验”,并未严格按照FIDIC合同的程序履行,造成索赔不当甚至逾期失权,难以保障最终的利益。所以,如何充分运用好多级争端解决程序进行有条理的索赔,并且通过有效的手段化解逾期失权问题、妥善解决争议,应引起国际承包商的足够关注。


1.0、FIDIC合同下的索赔


1999版FIDIC红皮书、黄皮书和银皮书(以下统称“FIDIC合同条件”)均对合同双方间的争议解决做出详细规定,鼓励双方温和地解决争议,若一直未能产生实质性效果,才发展到较为对立的局势。FIDIC起草组设置此程序的目的就是希望将双方的利益冲突尽量拉到同一对话平台上友好解决,并且期望以较低成本来解决此纠纷。


2017版FIDIC合同条件在1999版的基础上,对索赔程序进一步优化与改进。例如1999版将承包商索赔的内容放在第20.1款[承包商的索赔]中,但将业主索赔的内容放在第2.5款[业主的索赔]中,并且只有承包商受到28天逾期失权的限制;而2017版则将业主与承包商的索赔程序进行了对等统一,并将1999版第20条[索赔、争议和仲裁]中的内容拆为第20条[业主的索赔与承包商的索赔]和第21条[争议与仲裁]。此外,2017版大幅增加了工程师和业主代表对索赔争议如何商定和确定的程序性内容。这些变化,一方面体现了合同双方权利对等的原则,另一方面也通过机制的完善,使双方的协商解决更为顺利,将争议尽量抑制在索赔阶段。


国际工程由于体量大、工期紧、时间长、人员设备投入巨大,如果双方在争议初期就直接进入对立局势,势必对整个工程进度产生较大影响,甚至导致停工,造成“双输”局面。如能够有效地借助FIDIC的争端解决程序“化干戈为玉帛”,则可节省大量的时间和费用。笔者将以2017版FIDIC红皮书为例,对索赔及争议解决程序进行分析。



图1.索赔流程示意图


1.1、索赔第一环:28天内通知工程师,逾期则失权


依据2017版FIDIC红皮书第20条,如业主认为有权从承包商处获得支付(扣减合同价格)或延长缺陷通知期,或承包商认为有权从业主处获得额外付款或延长工期的,应在察觉或应察觉索赔事件后的28天内向工程师提交索赔通知。索赔方未在28天内发出索赔通知,则丧失索赔权。


为使程序更加具有操作性、也避免投机行为,2017版FIDIC红皮书另约定了逾期失权的特例。如索赔方发出索赔通知已经超过28天,工程师应在14天内通知其超期;如工程师未在14天内指出其超期情况的,索赔方发出的原索赔通知应视为有效通知。此时,索赔方的权利并不当然丧失,如另一方对有效通知存在异议的,可书面提出不同意的理由,此时将工程师结合双方意见及事实,对该索赔通知的最终效力进行商定或确定。


对于逾期失权问题,从英国衡平法的角度来看,其法理依据为允诺性禁止反言,意味着当合同一方对另一方作出明确的承诺或诺言,并且双方就此达成一致,即使此承诺或诺言会对一方产生不公平的后果,那么此方也不能主张其权利,其意义就是“法律不保护在权利上睡眠的人”。对于大型复杂工程来说,各项工作复杂多变,且合同额较大,若不明确约定索赔的有效期限,那么在工程结束后,很难保证能够相对精确地计算索赔额度,最终难以保证双方间的公正。对于双方事先约定的索赔时效,国际上一般都尊重双方意思自治,而国内法院目前也逐渐持肯定态度。在盛云科技有限公司与昆明市之江置业有限公司建设工程合同纠纷案、道隧集团工程有限公司与山东高速集团河南许亳公路有限公司建设工程施工合同纠纷上诉案等案件中,法院均因当事人未能严格履行索赔的程序,最终认定索赔权利丧失。


1.2、索赔第二环:索赔报告,且需包含合同和/或法律依据


对于一次性的索赔事件,索赔方应在察觉或应察觉索赔事件后84天内向工程师提交详细索赔报告;而对于持续性的索赔事件,还需要每月更新索赔的详单以及证据。需要注意的是,索赔报告必须包含索赔依据的合同和/或法律依据,如该部分内容未在84天内提交的,索赔通知亦将逾期失效。


国际工程项目中,也有很多项目涉及到征地拆迁,一般而言,承包商并不承担拆迁责任,换言之,业主应将具备施工条件的场地交付给承包商。而由于涉及到施工场地周边的相邻关系,业主往往并不能在施工开始前将所有界面全部交付给承包商。笔者服务的一个沿海道路工程的施工项目,承包商依合同原计划应在12个月内完成7条道路的施工任务,如未能按时完成,将面临人民币20000元/天的违约金。但因政府方未能完成征地拆迁,承包商实际进场时,仅有3条道路具备施工条件;甚至在承包商已经完成该3条道路的施工时,政府方依然未能将所有道路所需场地交付给承包商。根据双方签署的合同,承包商需每周对引起工期延误和额外费用的事件向政府方聘请的管理机构提交报告,而正是凭借着相关拆迁延误的周报清晰地明确了各方责任,承包商不但避免了承担巨额违约金,也借势通过谈判就放弃后续路段的施工与政府方达成了协议。


1.3、索赔第三环:工程师商定或确定,不满方28天内通知


由于在工程建设中,业主囿于自身的专业所限,其对工程的质量监控、进度管理、成本控制和付款签证管理等能力往往和专业承包商具有一定的差距,为弥补业主认知的不足,工程师的角色就应运而生。相比于对项目情况缺乏了解的仲裁员或法官,工程师对于项目的来龙去脉更加熟悉,在争议前期双方利益尚未较大对立的情况下,以合作的态度将争议事项交由工程师确定不失为承包商的一个良好选择。


2017版FIDIC红皮书要求工程师在收到索赔报告后先组织双方进行协商,双方未能协商一致的,由工程师在42天内做出确定,如未按期做出的,视为拒绝索赔,对此不满的一方应在28天内发出通知,否则该确定应视为双方已接受并为最终决定。


2.0、多级争端解决机制


根据双方对立性质及争议解决费用,国际工程中的多级争端解决程序主要分为上述程序,其中早期中立评估、调停/调解、迷你法庭、争议避免/裁决委员会都属于替代性争议解决(ADR)机制程序。



2.1、基于承包商话语权的友好协商


前期对工程所在国和业主的尽职调查应该成为判断业主是否有意愿解决问题的关键,不同时期国际工程市场的需求和供给状况也应该成为承包商是否有资格对合同提出修改意见的前提。例如,在高新技术领域,准入门槛较高,如高铁路桥及配套工程的建设,世界范围内适格的供应商屈指可数,那么此时供应者的议价能力就比较强,对于争议解决措施的谈判力也就相应的较强,考虑到更换承包商的成本,业主会倾向于通过协商来解决争议。但是,对于商业住房、道路施工等技术门槛相对较低的领域来讲,承包商想通过协商谈判解决全部问题,往往难度很大。


2017版FIDIC红皮书对友好协商程序也进行了完善,包括增加第3.8款[定期会议]、第8.4款[提前预警]等机制,趋重于将对抗关系转为伙伴关系,以减少争议上升为仲裁的可能。


2.2、替代性争议解决机制


美国《1998代替性争端解决法》(Alternative Dispute Resolution of 1998)对ADR的定义是除任何主审法官审判以外,由第三方以诸如早期中立评估、调停、小型审判和自愿仲裁等方式参与协助解决争端的程序和方法。不过理论界一般将非诉讼/仲裁等具有司法强制力的民间解决方式统称为ADR。放观ADR的广泛应用,新加坡在20多年前就已经建立了“先行调解中心”,作为ADR之一的争端委员会机制,其在工程领域的调解成功率能够达到98%,仅有2%的案件会进入仲裁或诉讼程序,节省了大量的时间和金钱成本。


争议解决委员会机制的设立目的,是弥补双方之间对于公正、合理价值认知的一种差异,把争议交由独立第三方,第三方能以仲裁员或法官的视角来审视问题,并从专业的角度做出分析和判断,并通过做出决定而约束争议双方。


争议解决委员会有两种组成方式,一种是常设委员会,即在合同成立时即由双方指定成员并组成委员会;另一种是在争议发生时再进行临时任命。小浪底工程项目中就采用类似方式,通过组成专家评审团对相关索赔及争议问题进行解决;在中水电参与的国际工程项目中,多个都采用了争议解决委员会模式,项目发生的争议也通过这一程序顺利解决,避免了仲裁或诉讼程序的长战线、高费用。具体采用哪一种模式,还应根据承包商对于业主违约预期的判断,以及索赔发生概率进行综合考量。


1999版FIDIC红皮书设立争议解决委员会(Dispute Adjudication Boards,DAB)并将其作为仲裁或诉讼的前置程序,2017版则将其升级为争议避免/解决委员会(Dispute Avoid/Adjudication Boards,DAAB),并增加了争议解决过程中一个由DAAB调解的环节。双方如对合同履约产生问题的,可共同向DAAB申请协助,进行非正式商谈和调解。但调解并非申请DAAB裁决的前置程序;并且,与DAAB裁决的效力不同,DAAB在此类商谈中给出的建议并不具备强制约束力。


2.3、诉讼或仲裁


相对于诉讼而言,仲裁因其仲裁庭组成的可选择性、仲裁员的专业性以及程序的便利性,逐渐成为国际工程乃至国际贸易中的主流争议解决方式。FIDIC红皮书也约定,在一方对DAB/DAAB做出的决定不满时,可通过仲裁进行权利主张。不过FIDIC对于仲裁程序的启动也有一定的时间限制。首先,承包商如对DAB/DAAB决定不满的,应在收到决定后28天内发出不满通知;或者DAB未能在合同约定或各方同意的解决期限内做出决定的,承包商在解决期限届满后28天内发出不满通知。其次,发出不满通知28天后方可启动仲裁,双方在此期间可努力以友好方式解决争议,以避免最终走向耗时费力的仲裁程序。



图2:DAAB流程


FIDIC制定此款的目的也是为了避免双方使用更加对立、成本花费更高的方式解决问题,但是当双方矛盾极大激化或某一方没有意愿本着友好方式解决时,及时提请仲裁或诉讼则是维护承包商权益的重要途径。笔者正在服务的一个海外光伏电站项目,业主因资金紧张加之双方对于部分合同款项的计取争议很大,业主不仅不同意索赔,并长时间拖欠承包商的到期应付款。如经DAB裁决仍无法妥善解决的,承包商将不得不通过仲裁的方式解决争议。


总结


随着“一带一路”国家战略的推进,中国企业在从事海外基础设施建设投资时,需要面临的国际规则和法律环境愈发复杂。任何合同都无法使双方达到完全的平等。作为“走出去”的中国承包商,既应秉承“以和为贵”的理念,尽可能低成本、快周期地协商解决,又要适当运用法律武器、在无法友好处理时及时申请仲裁。近年来,上海国际仲裁中心、北京仲裁委、长沙仲裁委等国内仲裁机构的崛起和发展,也为中国企业选择争议解决机构时提供了更多选择。以上国仲为例,其在册仲裁员近千人,37%为港澳台及外籍背景,23%具备工程专业背景,由独立且经验丰富的工程专家介入,对于解决争议亦必要且重要。


归根结底,工程的开工不是一场“婚礼”的开始,而是象征一场“婚姻”的开端。


引用

[1] Construction Contract Claims,Reg Thomas;

[2] The FIDIC Forms of Contract (Third Edition), Nael G.Bunni;

[3] 基于EFA方法的争端委员会应用障碍因素识别及对策分析,张育彬;

[4]. East Anglia Branch Annual Summer Seminar, John Wright, CIArb, 10 June 2011;

[5] Case Studies -The Use of DBs (Africa x2, Asia x 1, South America x1), Peng Gang, (Sino Hydro);

[6] 国际工程ADR与新型争端解决机制之构建,路铁军,王岳森,任晓帅;

[7] 从司法视角看ADR的未来,新加坡最高法院首席大法官,陈锡强。

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