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【PPP系列专题】ABO模式合法吗?

发布日期:2018-11-19 作者:北京市中伦(上海)律师事务所 周月萍 周兰萍 出处:PPP运作实务



感谢清华大学王守清教授对本文给予顾问指导!




引言:


随着中央各部委在基础设施和公共服务领域对PPP模式的大力推广,部分地方逐渐出现了授权(Authorize)-建设(Build)-运营(Operate)的ABO模式,即地方政府通过竞争性程序或直接签署协议方式授权相关企业作为项目业主,并由其向政府方提供项目的投融资、建设及运营服务,合作期满负责将项目设施移交给政府方,由政府方按约定给予一定财政资金支持的合作方式。那么,在当下规范地方政府融资举债、防范金融风险的政策背景下,ABO模式是否具备广泛应用前景?对此,笔者尝试从一则案例入手,剖析ABO模式存在的问题,揭开ABO模式的法律面纱。


一、一则ABO模式的实操案例

以下介绍一则以ABO模式实施的县级公路项目,阐述其合作内容及期限、项目建设资金来源、项目回报机制以及模式的保障措施,便于对实践操作中ABO项目有一个直观认识。


(一)以ABO模式实施的某县级公路项目

就某县级公路项目,由本级人民政府通过公开招标方式选定社会资本方,并直接与本级人民政府签订公路项目的授权协议,授权社会资本方履行本项目的项目业主职责,社会资本方可利用自身资源进行整合,为政府方就本项目提供投资、建设、养护等整体服务,政府方按照授权协议约定,根据项目建设及运营维护成本,在运营维护期内每年支付服务费用,合作期满后,社会资本方将该项目设施无偿移交给政府方指定接收机构。


(二)项目合作内容及合作期限

 

1、合作内容

由本级人民政府通过公开招标的政府采购程序确定项目业主(社会资本方),由该项目业主向政府方提供该公路项目的投资、建设、养护等整体服务。其中,就项目工程建设,如该社会资本方具备相应资质的,可直接承揽项目工程建设;如不具备相应资质的,应当通过二次招标的方式确定施工单位。


 

2、合作期限

本项目的合作期限为12年(其中建设期2年,运营期10年),如建设期延长的,合作期限相应顺延。


(三)项目建设资金来源

项目资金来源为本级预算资金+上级补助+银行贷款(建设资金缺口由社会资本方采取向银行贷款等方式筹集)。


(四)项目回报机制

本项目回报机制是上级补助、本级财政预算补贴。其中,上级补助资金作为建设期补助资金,直接折抵项目总投资;本级人民政府每年安排一定资金,在项目运营维护期内按照约定向社会资本方支付服务费。


(五)政府支持措施

本级人民政府出具采用ABO模式实施公路建设的文件,并且政策文件明确项目实施主体的授权方式。与此同时,由本级财政主管部门出具补助资金支付计划说明文件,确保按期支付各期服务费。


二、ABO模式与相关模式的比较分析

以上述ABO模式实施的某县级公路项目为蓝本,分析ABO模式与基础设施和公共服务领域常见的投融资模式(如PPP/特许经营、代建管理、BT模式)之间的差异,便于厘定ABO模式的具体合作边界,特别是当下国家基础设施和公共服务领域尚无明确政策直接调整和规制ABO模式的情况下,显得更为重要。


(一)ABO模式与PPP 模式[1]

 

1、模式程序不同

ABO模式项下,在确定项目业主(社会资本方)时,可能是通过公开招标等政府采购程序(如上述某县级公路项目),也可能是由本级政府直接以授权方式确定项目业主而不进行任何采购程序(如2016年4月20日,北京市交通委员会代表北京市政府与京投公司正式签署《北京市轨道交通授权经营协议》,提出ABO模式,即由市政府授权京投公司履行北京市轨道交通业主职责,京投公司按照授权负责整合各类市场主体资源[2])。可见,采用ABO模式确定合作方的已知案例中并非都经由竞争性采购程序。


PPP模式项下,由项目实施机构通过公开招标等法定采购程序确定社会资本方,采购程序系法定要求,也是该模式的必备要素。同时,PPP模式需要经过必要的识别论证程序,通过“两评一案”,方可确定以PPP模式实施并依规启动采购程序。因此,相较于PPP模式而言,ABO模式缺乏前期必要的识别论证程序和必要的采购程序。


 

2、合作期限的基本要求不同

基于PPP模式长期合作、风险分担原则,PPP项目最短合作年限不得低于10年(含建设期),如合作期限低于该限制性要求,则存在项目合规性风险。而ABO模式并无明确的合作年限限制,系根据政府方的具体授权内容和授权期限等因素确定合作期限。


 

3、项目回报机制不同

ABO模式项下,由政府方根据项目的投资及运营维护成本,在运营维护期每年按时支付一定的服务费用,并无明确的按效付费要求以及政府列支费用纳入预算和中期财政规划的强制性要求。而PPP模式需要根据项目类型、政府财政承受能力、是否有稳定使用者付费基础等因素,确定采用使用者付费、政府付费或者政府提供可行性缺口补助的回报机制,同时,政府方付费责任须与项目绩效考核直接挂钩,并且政府支出责任必须依法纳入预算管理。


(二)ABO模式与委托代建模式

鉴于本文是以某县级公路项目为蓝本,从横向比较角度,委托代建模式亦以公路建设项目为例,两者间比较分析如下:


 

1、项目合作内容不同

相较于ABO模式,委托代建是项目法人通过招标等方式选择满足相应要求的项目管理单位为代建单位,由代建单位承担项目建设管理及相关工作(如根据代建合同约定,组织编制招标文件,完成勘察设计、施工、监理、材料设备供应等招标工作,协助完成征地拆迁工作,拟定项目进度计划、资金使用计划、工程质量和安全保障措施等),与ABO项目的合作内容具有明显差异。


 

2、项目资金来源不同

ABO模式项下,由政府方授权确定的社会资本方直接或另行选定合作方负责筹集项目建设所需资金,或者由政府方直接拨付部分资金用于项目建设。委托代建模式下,选定的代建单位并不负责筹措项目建设所需资金,而是由项目法人自行筹集项目建设资金,由其按照约定支付工程建设的各项费用。


 

3、项目业主不同

ABO模式项下,是由政府方通过采购程序或直接签署协议等方式授权确定项目业主单位(即社会资本方),履行授权范围内的项目业主职责。委托代建模式下,是由项目法人(或项目业主)通过招标等方式选定的委托代建单位,该代建单位是专业化的项目管理单位,并不发生项目业主的变更。


(三)ABO模式与BT模式

 

1、合作内容不同

相较于ABO模式,BT模式中由社会资本方负责项目的投融资、建设及竣工验收后的移交工作,并不涉及“O”这一“运营”环节。ABO模式要求社会资本方同时向政府方提供投资、建设、养护等整体服务。


 

2、模式合规性要求不同

根据《财政部关于进一步做好政府和社会资本合作项目示范工作的通知》(财金〔2015〕57号)第2条[3]、《关于组织开展第四批政府和社会资本合作示范项目申报筛选工作的通知》(财金〔2017〕76号)第2条[4]等规定,在政府与社会资本合作项目上,BT模式因涉及保底承诺、回购安排等而被认定为政府变相融资举债,且不涉及项目运维及绩效付费,已被逐渐禁止使用。而ABO模式在国家层面并无明确立法或者政策规定进行调整和规制,但是,该模式仍面临当下规范地方政府举债融资、防控政府隐性债务政策等有关规定的挑战和质疑。


三、ABO模式存在的问题及操作建议

在明确ABO模式的合作内容及期限、项目建设资金来源、项目回报机制,以及该模式与相关模式的边界条件基础上,结合当前国家在基础设施或公共服务领域相关法律法规、政策文件要求,分析ABO模式存在的问题,并依此提出相应完善操作建议,具体内容如下:


(一)ABO是否属于政府采购行为,以及采购标的是什么?

 

1、ABO项目属于政府采购行为

根据《政府采购法》第2条[5]、《政府采购法实施条例》第2条[6]以及《必须招标的工程项目规定》第2条[7]等规定,主要从项目资金来源判定是否属于政府采购活动。结合ABO模式的资金来源(本级财政资金+上级补助+银行贷款)、项目回款资金来源(运营维护期每年按时支付一定的服务费用)来看,ABO项目使用了财政性资金。同时,从ABO项目合作内容上看,是由社会资本方向政府方就基础设施和公共服务项目提供投资、建设、养护等整体服务,区别于企业与企业之间合作、区别于商业经营性项目合作等。因此,ABO项目属于政府采购行为。

 

2、ABO模式项下,政府方的采购需求包含了“工程”和“服务”

基于《政府采购法》规定,政府采购:“是指以合同方式有偿取得货物、工程和服务的行为,包括购买、租赁、委托、雇用等”,以及ABO项目属于政府采购行为的前提下,ABO模式项下,政府采购的标的是工程,还是服务?结合上述以ABO模式实施的某县级公路项目和北京市轨道交通ABO模式,其合作内容均明确由项目业主提供项目的投融资、建设、运营等整体服务,强调的是“整体服务”,即项目实操层面,倾向于认为ABO模式为社会资本方向政府方提供的“服务”。但是,从上述两个案例来看,该模式合作内容却包含了大量的建设内容,即“工程”。因此,从项目产出角度,ABO模式项下,政府方的采购需求包含了“工程”和“服务”。


(二)ABO模式项下授权项目业主是否需要经过竞争性程序?

从上述项目实践操作来看,有的ABO项目是通过采购程序确定项目业主的,有的是径行以政府授权方式确定项目业主,是否通过竞争性程序授权项目业主并无统一做法。基于ABO项目属于政府采购行为且政府方的采购需求包含了“工程”和“服务”的前提,根据《政府采购法》第26条、《政府采购法实施条例》第23条等规定,确定供应商(即ABO模式项下的项目业主或社会资本方)时应当通过公开招标、邀请招标、竞争性谈判等法定采购方式。


(三)ABO模式的合规性问题

 

1、未通过竞争性程序确定社会资本方的,存在程序性法律瑕疵

基于上述ABO项目应当通过法定采购方式确定社会资本方作为项目业主,系国家法律作出的强制性要求,意在保障政府采购活动的公开、公平和公正,最大限度地提高财政资金的使用效率。如未通过竞争性程序确定社会资本方的,存在因程序不合法不合规而导致授权协议可能面临无效的风险、政府方及其工作人员可能面临行政处分的风险,以及给供应商造成损失可能面临的赔偿责任和项目融资不能的衍生风险等。


 

2、存在政府方变相融资举债,增加政府性债务的风险

根据《国务院关于加强地方政府性债务管理的意见》(国发〔2014〕43号)规定剥离了企业的政府融资功能,并且明确规定地方政府举债融资机制仅限于以政府债券形式举债、PPP(即政府和社会资本合作),以及在依法担保的范围内规范的或有债务以及《财政部驻各地财政监察专员办事处实施地方政府债务监督暂行办法》(财预〔2016〕175号)规定:“除发行地方政府债券、外债转贷外,地方政府及其所属部门不得以任何方式举借债务,不得为任何单位和个人的债务以任何方式提供担保”和财政部发布《关于进一步规范地方政府举债融资行为的通知》(财预〔2017〕50号)规定:“地方政府举债一律采取在国务院批准的限额内发行地方政府债券方式,除此以外地方政府及其所属部门不得以任何方式举借债务”,均明确限定了地方政府融资举债的方式和途径,ABO模式均不属于当前政策允许的任一政府融资举债的方式或途径。


并且,ABO模式项下,虽授权社会资本方履行项目业主职责,但,实际上却发挥着筹集项目建设资金的融资功能。政府方除建设期补贴外,在运营维护期也需逐年支付服务费,而非先有预算再采购或者事前经财政承受能力评估且事后列入预算管理,对于政府方的支出责任无法有效预期和控制,存在形成政府方隐性债务的可能性。


(四)ABO模式的操作建议

针对ABO模式存在的上述问题,从规范项目操作和有效防范项目操作风险角度,提出如下完善建议:


 

1、增加程序性设置

在政府方授权社会资本方作为项目业主前,应当增设必要的竞争性采购程序,即先由政府方通过法定采购方式选定社会资本方,再通过签署协议或者出具授权书方式确认社会资本方作为项目业主的权责角色。


 

2、完善财政承受能力评估机制,并且政府付费依法纳入预算管理,防止产生政府隐性债务

在以ABO模式实施基础设施和公共服务设施项目投融资前,由政府方协调财政等主管部门对政府方将要在ABO项目中的支出责任进行客观、全面评估,确定政府方财力是否可承受。同时,衔接政府支出责任纳入预算管理与政府方向项目业主支付费用的程序性要求,并且从财政支付绩效考核与项目付费绩效考核关联角度,提高财政资金使用效率。在项目执行过程中,严格规范项目建设投资调增程序,确定项目投资控制责任主体,如客观上导致当期纳入预算资金无法如期支付的,应当转列入下年度财政预算保障按约支付,有序规范政府举债,防止产生隐性债务。


 

3、提供政策性保障

虽ABO模式在国家层面并无明确立法或者政策规定进行调整和规制,但该模式却无法规避当下国家规范政府融资举债、防范金融风险的政策性规定的限制。从稳妥项目操作起见,在满足上述“增加程序性设置”、“完善财政承受能力评估机制,并且政府付费依法纳入预算管理,防止产生政府隐性债务”的操作建议基础上,可由地方政府出台具备一定效力层级的专门政策文件予以确认、落实和保障ABO模式实施。另外,建议在地方政府出台的政策文件中,厘定行政授权或行政委托与ABO模式之间关系,特别是ABO模式项下由履行项目业主职能的社会资本方负责筹集项目建设资金的工作。


 

4、模式转变

如ABO项目因程序不合规或者存在变相融资举债风险,或者无法如期完成项目融资等导致项目无法顺利实施的,有必要根据具体项目情况转化项目实施模式,可转化为传统政府采购(采购工程或货物)、政府购买服务、PPP等模式。


四、结语

ABO模式到底是基础设施和公共服务领域的投融资机制创新,还是当下规范地方政府融资举债、防范金融风险的政策紧缩背景下的融资变种?笔者尝试从一则公路ABO项目入手,分析其构成要件以及与相关模式之间的不同,明确ABO的模式界限,在此基础上,确定ABO项目与政府采购活动的关系,分析ABO模式可能存在的风险,并提出完善的操作建议,便于后续ABO模式被各地无限复制时有所节制和思考。


(中伦律师事务所张留雨对本文亦有贡献)


注:

[1] 由于我国当下并未在立法层面明确PPP与特许经营关系,从广义角度上将,PPP模式涵盖了特许经营模式适用范围,因此,本文不再赘述ABO模式与特许经营关系。

[2] 北京市基础设施投资有限公司:《北京市轨道交通授权经营协议正式签署》,载http://www.bii.com.cn/705-1781-5707.aspx。最后访问日期:2018年10月28日。

[3] 第二条 对采用建设-移交(BT)方式的项目,通过保底承诺、回购安排等方式进行变相融资的项目,财政部将不予受理。

[4] 第二条 项目不得采用建设-移交(BT)方式实施,不得以任何方式承诺回购社会资本方的投资本金,不得以任何方式承担社会资本方的投资本金损失,不得以任何方式向社会资本方承诺最低收益。

[5] 第二条 本法所称政府采购,是指各级国家机关、事业单位和团体组织,使用财政性资金采购依法制定的集中采购目录以内的或者采购限额标准以上的货物、工程和服务的行为。

[6] 第二条 政府采购法第二条所称财政性资金是指纳入预算管理的资金。

以财政性资金作为还款来源的借贷资金,视同财政性资金。

国家机关、事业单位和团体组织的采购项目既使用财政性资金又使用非财政性资金的,使用财政性资金采购的部分,适用政府采购法及本条例;财政性资金与非财政性资金无法分割采购的,统一适用政府采购法及本条例。

[7] 第二条全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目包括:

(一)使用预算资金200 万元人民币以上,并且该资金占投资额10%以上的项目;

(二)使用国有企业事业单位资金,并且该资金占控股或者主导地位的项目。


END


作者简介:



周月萍

中伦律师事务所  合伙人


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周兰萍

中伦律师事务所  合伙人

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