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中伦原创 | PPP项目中社会资本需要与项目公司承担连带责任吗?

发布日期:2018-12-13 作者:周月萍 周兰萍 出处:PPP运作实务



文/ 中伦律师事务所合伙人 周月萍 周兰萍


       

该书预计于2018年12月底出版,敬请关注!


作者简介:


周月萍 中伦律师事务所合伙人,Chambers & Partners钱伯斯亚太指南2018年度、2019年度建设工程领域推荐律师、项目与基础设施领域受认可律师,上海国际仲裁中心仲裁员(主审 PPP和工程争议);


周兰萍 中伦律师事务所合伙人,国家发改委和财政部PPP双库专家。 

          

引言:


根据现行PPP(Public-Private Partnership,政府和社会资本合作)相关政策的规定,在PPP项目实施过程中,项目公司虽然非强制性要求设立,但是纵观目前项目实践情况,基于政府和社会资本双方各自不同的需求,多数项目均会采取项目公司制的做法,即由中选的社会资本独资或与政府方出资代表合资设立项目公司(通常为有限责任公司),由项目公司负责实际履行项目的投融资、建设、运营等义务。该种PPP项目中选供应商与PPP合同实际履约主体不一致的问题,在合同履行阶段也带来了一系列法律问题,例如:项目公司成立后,项目公司和社会资本对政府方的责任范围如何界定?社会资本方,包含各联合体成员,是否应就项目公司在PPP项目合同项下的义务向政府方承担连带责任?就此,笔者在本文中将针对上述问题一一进行剖析和解答。


一、实务中对于社会资本是否应承担连带责任存在不同观点

关于在项目公司设立完成,并且政府方与项目公司的PPP项目合同签署生效后,社会资本是否还应就PPP项目合同的履行与项目公司承担连带责任的问题,业内主要存在两种不同观点:

(一)观点1:基于政府采购的法律规定,社会资本方作为供应商或投标人应对采购人承担连带责任

《政府采购法》第二十四条第二款规定:“以联合体形式进行政府采购的,参加联合体的供应商均应当具备本法第二十二条规定的条件,并应当向采购人提交联合协议,载明联合体各方承担的工作和义务。联合体各方应当共同与采购人签订采购合同,就采购合同约定的事项对采购人承担连带责任”,《招标投标法》第三十一条也作了类似规定。据此,有观点认为:《政府采购法》和《招标投标法》所规定的社会资本联合体对政府方的连带责任属于法定的连带责任,即无法通过任何合同或协议安排加以排除;并从该条款推定出,社会资本作为项目采购人依法招选的供应商应对采购人承担责任,有义务根据PPP项目合同的约定履行项目投资、融资、建设和运营等义务,且该等义务不应因为项目公司的设立而免除,以保障政府方在PPP项目合同履行过程中对社会资本方进行监督管理。

(二)观点2:基于合同相对性及股东有限责任原则,在项目公司成立后社会资本方不应再承担连带责任

有观点认为:从《合同法》和《公司法》角度解读,社会资本无需就PPP项目合同的履行与项目公司承担连带责任。一方面,根据《合同法》第八十八条规定,当事人一方经对方同意,可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人。因此,项目公司在签署承继责任的补充协议或重新签署PPP项目合同时,可以明确约定社会资本方的权利义务由项目公司承继并由项目公司独自履行合同义务(属于社会资本应履行的出资义务及双方另有约定的除外)。另一方面,根据《公司法》规定的股东有限责任原则,社会资本联合体成员作为项目公司的股东应当以其出资额对项目公司承担有限责任,而无需再就项目公司的义务对采购人承担连带责任。


二、关于PPP项目中社会资本应承担责任的分析

从上可见,针对社会资本方在PPP项目中的责任承担问题,从不同法律依据角度进行解读将导致不同观点的存在。而笔者认为不宜草率给出结论,理论争议的价值仍需回归并结合实践进行深入探析,才能为政府方和社会资本方的利益冲突寻找到解决的出口。


(一)对于不同路径下PPP项目合同签署行为的法律关系认定

在目前的PPP项目实践中,一般通过以下两种路径完成PPP项目合同的签署:路径一、项目中选通知书发出后,先由中选社会资本与政府方签署PPP项目合同,在项目公司设立后,再由项目公司通过补签或重签方式与政府方签订正式的PPP项目合同;路径二、项目中选通知书发出后,先由中选社会资本与政府方签署PPP项目合作协议[1]等形式的协议,在项目公司设立后,再由项目公司直接与政府方签订正式的PPP项目合同。


笔者认为,上述路径一之下,中选社会资本在项目公司设立前,同时兼具政府采购中选供应商和PPP项目合同履约主体的双重身份,项目公司补签或重签PPP项目合同的行为,在法律关系上体现为PPP项目合同主体的变化和权利义务的转移。如在项目公司设立之前社会资本发生违约行为的,应当根据PPP项目合同的约定承担违约责任。而路径二之下,由于中选社会资本并非PPP项目合同的签约主体,自PPP项目合同签约开始,其实际履约主体即为项目公司而非社会资本,中选社会资本在与政府方先行签署的PPP项目合作协议中约定由项目公司与政府方签署并履行PPP项目合同,从法律关系上应当认为是为未来新设的项目公司预设权利义务的行为,而项目公司与政府方之间正式PPP合同的签署,应视为对社会资本上述预设行为的追认。而根据合同相对性原则,无论是在项目公司设立之前还是设立之后,如社会资本发生违约行为的,应当首先根据PPP项目合作协议的约定承担违约责任,PPP项目合同中的违约责任安排对社会资本并不必然具备约束力。


(二)我国法律并未明确规定社会资本方与项目公司之间应承担连带责任

笔者认为,《政府采购法》和《招标投标法》所规定的社会资本联合体成员对于政府采购人的连带责任,与社会资本和项目公司对于政府采购人的连带责任存在本质上的区别。首先,前者属于强制性法律所规定的法定连带责任,而后者属于基于双方合意前提下的约定连带责任;其次,《政府采购法》和《招标投标法》规制的是联合体成员之间的法律关系,主责任人是未履行约定供应商义务的联合体成员,而后者是对社会资本和项目公司之间法律关系的调整,主责任人是未履行PPP项目合同义务的项目公司;再次,由于PPP项目履行过程中社会资本与项目公司的权利义务并不相同,因此前后两种连带责任的基础和内涵均有所差异。因此,《政府采购法》和《招标投标法》关于联合体成员连带责任的规定并不能当然适用于社会资本与项目公司之间。


尽管如此,法律也并未禁止PPP项目各方当事人约定由社会资本对项目公司的履约行为向政府方承担连带责任。从部分PPP项目的招标公告信息来看,实践中存在通过采购公告明示的方式告知中标社会资本方需要与项目公司向采购人承担连带责任的情形,该连带责任的范围包括但不限于保证依合同约定组建项目公司、项目的投融资、工程的建设和运营管理等。故,该等情形即属于以明示方式约定的连带责任,这种连带责任不应因项目公司的成立而得以豁免。社会资本方在参与投资PPP项目前即应对此进行充分的利弊权衡,以免造成事后违约而承担不必要的责任和损失。


三、关于PPP项目中社会资本应承担责任的思考

(一)从实现PPP项目目标和保障公共利益的角度考虑,需要社会资本方在项目公司成立后仍对政府方承担一定责任

笔者认为,由项目公司签署PPP项目合同的交易安排,并不意味着社会资本方无需向政府方承担任何责任。


采用PPP模式的目的是通过引入具备一定技术和经验的社会资本提升公共服务的供给质量和效率,并实现公共利益最大化。PPP项目合同中常见的股权锁定期以及履约保函的设置等安排,其目的都是为了提高社会资本退出的门槛,以保障中标或成交结果的稳定性,以及在项目公司无法履行合同项下义务时为政府方要求社会资本方承担责任提供有力抓手。由于项目公司是专门为特定项目的而成立的特殊目的公司,在缺少足够人力、物力和财力支持的情况下,仍需要借助社会资本方的专业技术、施工、管理、资金、运营等能力去支撑和协助项目公司实施和管理整个项目,以实现项目预期目标和物有所值。因此,从保障公共利益的角度考虑,PPP项目中政府方有必要要求社会资本方就PPP项目合同约定的部分核心事项在项目公司履约不能的情形下承担补充责任,并在PPP项目合作协议和PPP项目合同等文件中进行明确约定。

(二)基于PPP项目融资有限追索的特征,社会资本方的责任承担应限定于特定范围和期限

1、对社会资本方所承担的责任范围不应作扩大化解释

虽然从PPP项目的初衷以及实践情况来看,PPP项目社会资本方应承担的长期责任无法绝对避免,且对政府方来说,要求社会资本方承担补充责任可以增加PPP项目实施过程中社会资本方的履约保障约束,但并不意味着社会资本方所承担的责任范围可以进行无限制地扩大解释。


考虑到社会资本方设立项目公司的最大动因即为实现风险隔离和融资上的有限追索,笔者认为,一方面,在项目合作期内,社会资本方所承担的责任应仅限于就项目公司履行PPP项目合同的情况对政府采购人承担的责任,而不必然包含对项目贷款方、施工方等其他第三方的责任;另一方面,对于社会资本方所承担的责任范围也应有清晰的界限约定,对于社会资本方应承担的责任应限定在社会资本方具备或者应当具备责任承担能力以及社会资本方本身对于项目公司的履约负有管理义务的事项,比如对于项目资本金筹集、工程的按期按质完工、项目进入稳定运营予以必要的支持和保障以及在项目公司融资不能时给予必要的支持(包括提供补充融资方案、承担补充融资责任等),而不应扩大至项目公司在项目合作期内可能发生的所有对外义务与责任。另外,考虑到PPP项目合同本身对项目公司的违约事项已经设置相应的违约责任条款或已由项目公司提供相应的履约担保,因此在责任承担的次序上,笔者认为也应先以项目公司的资产或提供的其他担保承担责任,若有不足,再由社会资本方在约定范围内承担相应责任。


2、对社会资本方的责任承担可根据项目需求作合理化安排

在当前PPP项目涉及领域愈加广泛的背景下,各潜在投资人都倾向于选择与其他具有融资、设计、施工、运营等专业优势的合作方组成联合体参与PPP项目,并通过联合体协议的书面形式提前分配好各方的责任范围,实现各方的专业分工。


而在项目建成并进入稳定运营期后,前期单纯负责融资的财务投资人以及单纯负责项目设计或建设的主体都已根据相应的融资、设计及总承包合同履行完毕各自的义务,如继续要求其在整个项目合作期内向政府方承担责任的,则超出了上述各方的实际责任和能力范围。因此,在相关合同签订及项目具体实施过程中,社会资本方和政府方可以根据社会资本方联合体成员的组成情况,对联合体各方承担补充责任的具体期间作合理化安排,如根据不同类型项目的特点,对设计和施工方等设置不同的股权锁定期,而不应进行简单粗暴的“一刀切”处理。

(三)兼顾双方合理利益,多样化政府方对于社会资本违约情形下的救济方式

从兼顾双方合理利益的角度考虑,政府方可以选择通过多样化违约救济途径的方式代替单纯要求社会资本承担连带责任,以合理降低或控制项目实施过程中可能发生的风险。


为了防止出现项目公司在各个阶段的违约情形,提前设置衔接性较强的投资保函、建设期履约保函、运营期履约保函及移交履约保函,可以促使社会资本设法降低其在违约情形下的成本损失。其次,财政部办公厅《关于规范政府和社会资本合作(PPP)综合信息平台项目库管理的通知》(财办金〔2017〕92号)对于“政府承担的项目建设成本与运营成本均应根据绩效考核结果进行支付,且建设成本中参与绩效考核的部分占比不得低于30%”的规定,使得对项目公司的绩效考核不再流于形式,政府方可通过完善的绩效考核机制实现对社会资本方股东的有效约束。除此之外,PPP项目合同中股权锁定期条款、合作期内最低持股比例条款、强制购买保险条款、提前终止补偿条款、政府方介入权条款等均可以成为制约社会资本方可能出现违约行为的积极有效举措。


另外,为明确社会资本方享有的合同权利和应承担的责任范围,并与PPP项目合同中项目公司所承担的义务有所区分,笔者认为,实践中在项目公司与政府方或其授权实施机构签署的PPP项目合同之外,由社会资本方和政府方或其授权实施机构单独签署一份PPP项目合作协议的做法是非常有必要的。在PPP项目合作协议中,不仅应当包括社会资本对后续由项目公司签署的PPP项目合同内容予以确认的条款,同时也应当对社会资本在PPP项目中的相关权利义务进行明确约定;而在PPP项目合同中,则应当对于项目公司在PPP项目中应享有和承担的权利义务进行明确的约定。


结语:

综上,在PPP项目中,社会资本和政府方以有限责任公司的组织形式成立项目公司后,不宜单纯地以通常视角和逻辑判定社会资本方应对政府方承担的责任,而应更多地基于PPP项目风险分配的原则识别并合理地界定和分配不同风险的承担主体,并通过相关协议文本对相关主体的权利义务予以明确和固化,以实现在项目全生命周期内社会资本方参与PPP项目的责任层次分明,以及不同社会资本方之间责任承担的衔接和传递,避免因出现争议而导致项目延误或失败,最终影响公共利益的实现。

中伦律师事务所叶华军律师和孟奕律师对本文亦有贡献,一并感谢清华大学王守清教授对本文给予的指导!


注:

[1] 实践中部分PPP项目社会资本与政府方签署的协议名称采用类似“《投资协议》”的表述,但笔者认为,社会资本与政府方签署的协议内容不止是投资事项,还会涉及双方之间的其他权利义务,所以命名为“《合作协议》”更为合适。


END


作者简介:



周月萍

中伦律师事务所  合伙人


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