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PPP项目合同约定的固定回报条款是否有效?

发布日期:2019-08-02 作者:周月萍、周兰萍律师团队 出处:PPP运作实务

案例来源:中国裁判文书网[1]


关键词:投资合同、固定回报、类比PPP项目合同


一、审判概览


(一)本案相关主体


一审原告/二审上诉人/再审被申请人:四川万和建设有限责任公司


一审被告/二审被上诉人/再审申请人:四川省安岳教师进修学校


(二)涉诉经过


2013年11月25日,四川省安岳教师进修学校(下称“安岳学校”)面向社会公开发布了《四川省安岳教师进修学校迁建项目招商公告》,通过公开招商方式,选择确定四川万和建设有限责任公司(下称“万和公司”)为安岳教师进修学校迁建项目(下称“本项目”)的投资建设单位。


2014年7月2日,万和公司与安岳学校签订了《四川省安岳教师进修学校迁建项目投资合同书》(下称“《投资合同》”),合同主要约定:“乙方(万和公司)的投资回报包括固定投资回报和资金占用费两部分。(一)固定投资回报率(项目估算投资5950万元)按38.8%计算;(二)资金占用费1.建设期间:以乙方汇入双方共管账户之日作为起算日,按实际投入资金x实际天数x(中国人民银行发布的同期金融机构人民币一年期贷款基准利率/365天)×120%分段计算;2.支付期间:实行分段计算和支付。另,如本合同生效尚未履行,任何一方违约致使本合同不能继续履行的,守约方有权解除合同,违约方须按5950万元人民币×10%支付违约金。”


2016年11月18日,安岳学校向万和公司发出安教进[2016]22号函,该函载明:“因政策调整,我校拟解除与你公司于2014年7月2日签订的《投资合同》,为此,我校已通知了贵公司委托代理人王炯,并多次与其就解除合同相关事宜进行磋商,但未达成共识。现函告你司,我校决定解除与你司于2014年7月2日签订的《投资合同》。请你司尽快派人与我校处理合同解除后的相关事宜。”


2017年6月9日,安岳进修学校退还四川万和公司实际投资本金595万元。


后因万和公司与安岳学校就投资回报、资金占用利息、违约金等协商未果,双方涉诉。万和公司向四川省安岳县人民法院提起诉讼,请求法院判令安岳学校按实际投资额595万元为基数,向万和公司计算支付固定投资回报、资金占用费和违约金。


综上,本案已查明的主要事实如下图所示:





(三)判决结果


2017年,四川省安岳县人民法院(下称“一审法院”)作出(2017)川2021民初3380号民事判决书,判决由安岳学校向万和公司支付投资款595万元的资金占用费以及违约金595万元,但是驳回了万和公司关于固定投资回报的诉讼请求。


万和公司不服一审判决,向资阳市中级人民法院(下称“二审法院”)提出上诉。2018年5月10日,二审法院作出(2018)川民终192号民事判决书,改判支持万和公司主张的固定回报。


二审判决作出后,安岳学校不服,向四川省高级人民法院(下称“再审法院”)申请再审。2018年9月18日,再审法院作出(2018)川民申3177号民事裁定书,裁定驳回安岳学校的再审申请。


二、争议焦点与法院观点


(一)《投资合同》的合同性质如何认定?


一审法院认为,本案中,万和公司按案涉合同约定对安岳进修学校迁建项目进行投资,并未参与安岳进修学校迁建项目的工程建设工作,故本案不属于建设工程合同纠纷。万和公司以自有资金向本项目投资,并通过该投资行为获取预期可得利益,不是安岳学校作为借款人向万和公司借款,到期后按约定收回借款本金及利息,故本案亦不属于民间借贷合同。本案纠纷在《民事案件案由》合同纠纷第三级案由、第四级案由未作规定,故本案适用《民事案件案由》第二级案由,应确定为合同纠纷。


二审法院认为,PPP(Public—Private—Partnership)模式,是指政府与私人组织之间,为了提供某种公共物品和服务,以特许权协议为基础,彼此之间形成一种伙伴式的合作关系,并通过签署合同来明确双方的权利和义务,以确保合作的顺利完成,最终使合作各方达到比预期单独行动更为有利的结果。本案合同虽然没有政府作为合同的一方,但项目的招商、合同的审核、签订均是政府批准后才得以实施,项目所涉及的四川安岳县教师进修学校迁建项目亦是公共物品和服务,虽然没有特许权协议,但也有政府采取竞争性方式择优选择社会资本、并由社会资本提供公共服务或公共产品这一特征,因此,本案合同类似于PPP项目合同,可参照PPP项目合同的特征进行处理。


(二)《投资合同》中约定的固定回报条款有效吗?


一审法院认为,《投资合同》约定的投资回报条款系双方当事人真实、自由的意思表示。但是,因安岳学校的根本违约行为导致《投资合同》尚未履行,故万和公司要求安岳学校按合同约定给付固定投资回报款230.86万元,该诉讼请求没有法律依据,本院不予支持。


二审法院认为,PPP项目合同本身是合法、有效的。在PPP项目的实际操作中,固定回报条款普遍存在于PPP合同中。由于PPP项目投资合同属于民事合同,对于PPP合同中固定回报条款的效力,应根据法律和行政法规的规定来进行判断。


《中华人民共和国合同法》第五十二条规定了合同无效的五种情形,本案中,虽然政府不是《投资合同》一方当事人,但招商是公开的,合同也是经过政府批准的,合同的内容是关于公共服务和基础设施项目的投融资建设,故不存在《中华人民共和国合同法》第五十二条第(一)、(二)、(三)这三种情形。也就是说,PPP合同及本案合同中的固定投资回报条款的效力,主要看是否存在《中华人民共和国合同法》第五十二条第(四)、(五)这两种情形。


1. PPP合同中的固定回报条款并没有违反法律、行政法规的强制性规定


现行PPP规定要求避免通过固定回报承诺进行变相融资,并杜绝固定回报。但是该等文件从法律层级上讲,均属于部门规章,其效力低于法律和行政法规,因此,PPP合同中的固定回报条款并没有“违反法律、行政法规的强制性规定”。本案合同也一样,并且上述文件均系2015年以后出台的,而本案合同签订于2014年7月2日,上述文件的效力不溯及本案合同。


2. PPP合同中的固定回报条款不属于“损害社会公共利益”的情形


PPP模式通过引进社会资本,打破行业准入,让社会资本进入公共服务和基础设施领域,充分发挥市场机制的作用,能够提升公共产品或公共服务的质量和效率。本案中,2013年11月25日安岳学校面向社会公开发布了《四川省安岳教师进修学校迁建项目招商公告》,提出了投资单位的综合固定投资回报率原则上不高于45%,说明安岳学校提出该固定投资回报率是通过了物有所值和财政承受能力的,因此,其约定固定投资回报条款亦没有违反《中华人民共和国合同法》第五十二条第(四)项的规定。


综上,二审法院认为,本案合同中约定的固定回报条款有效。


再审法院认为,合同约定系双方真实意思表示,不违反法律行政法规,合法有效。



三、本案启示与律师观察


笔者认为,本案至少有以下几点值得投资方和政府方关注:


(一)根据现行法律规定,法院应以合同约定的权利义务等实质性内容,来认定争议合同的合同性质


首先,从本案各级法院的裁判思路可以看出,法院在确定万和公司与安岳学校双方签订的《投资合同》的合同性质时,都遵循了按照实质性内容进行判断的原则。根据合同约定,万和公司负有出资义务,参与项目资金的管理和使用并保证项目资金的专款专用,同时享有编制投资计划、审核用款计划、依约收取投资成本及回报的权利。因此,从合同的目的、职责、主体和内容等各方面看,《投资合同》具有明显的民商事法律关系特征,应当定性为民商事合同。


目前的司法实践中,由于PPP专门法律的缺失,各地法院对PPP项目合同性质的理解不尽相同。对此,笔者认为,对于政企双方因履行PPP项目合同发生的争议,应当区分具体争议是属于行政法律关系还是民事法律关系,按照实质重于形式的原则加以认定及处理。该种认定方式已在最高院的司法实践以及地方高院的司法指导意见中有所体现[2]


其次,尽管本案各级法院均将《投资合同》定性为民商事合同,但在具体案由认定上仍存在一定差异,一审法院认为本案既非建设工程合同纠纷也非民间借贷合同,应适用《民事案件案由》第二级案由确定为合同纠纷;而二审法院则认定本案合同类似于PPP项目合同,可参照PPP项目合同的特征进行处理。笔者认为二审法院的上述观点值得商榷。根据现行PPP相关规范性文件的规定,PPP项目社会资本应承担运营责任,政府方根据绩效评价结果确定应支付给社会资本的服务对价。本案中的学校迁建工程项目虽然具有公共属性,但是该项目中社会资本仅承担项目投资职责,并不实际承担项目运营责任,政府方也仅按照合同约定向社会资本支付固定回报和资金占用费,并未设置与绩效相挂钩的付费机制,因此,该项目并不符合PPP项目的基本特征和要求。因此,本案中二审法院直接将《投资合同》类比PPP项目合同进行处理,似有所不妥。


(二)目前的司法实践中,因PPP规范性文件并非法律和行政法规,法院往往不直接作为认定合同效力的考量因素


本案中,二审法院在审查合同效力时认为:(1)由于PPP项目投资合同属于民事合同,对于PPP合同中固定回报条款的效力审查,应根据法律和行政法规的规定来进行。(2)由于PPP项目采用公开的政府采购流程招选社会资本,同时所签署的合同均经过双方的确认谈判过程和对外公示,因此通常不涉及《合同法》第五十二条第(一)至(三)项规定的无效情形,其主要争议往往在于是否属于“损害社会公共利益”或“违反法律、行政法规的强制性规定”的情形。而在判断固定回报条款是否“违反法律、行政法规的强制性规定”时,二审法院认为虽然现行PPP规定要求避免通过固定回报承诺进行变相融资,并杜绝固定回报,“但是该等文件从法律层级上讲,均属于部门规章,其效力低于法律和行政法规”,故在结合其它因素综合考量后,二审法院认定固定回报条款约定有效。


因此,尽管现行的财金〔2016〕90号、财办金〔2017〕92号和财金〔2019〕10号等一系列文件都明令禁止PPP项目中政府或其出资代表向社会资本承诺固定回报等其他违法违规举债担保行为,但由于该等PPP规范性文件的效力层级较低,目前的司法实践中,各地法院在审查合同效力时,往往以这些PPP规范性文件并非法律和行政法规为由,不直接作为认定合同效力的依据。本案即是如此。


(三)随着地方债务监管力度加大,关于PPP项目合同约定固定回报的裁判规则,不排除法院在未来的案件审理中可能会作出调整


如前文所述,违反相关规范性文件的要求在PPP项目合同中约定固定回报条款,不会被认定属于“违反法律、行政法规的强制性规定”的情形,但是否就意味着该种约定就必然有效呢?笔者认为并非如此。


从本案法院的裁判思路来看,二审法院不仅从是否存在《合同法》第五十二条第(一)至(三)项所规定的无效情形、是否违反法律和行政法规的强制性规定的角度对固定回报条款效力进行判断,还将该约定是否构成“损害公共利益”的情形作为效力认定的关键因素之一。早在2007年的最高人民法院全国民商事审判工作会议上, 当时的最高院副院长就在题为“充分发挥民商事审判职能作用为构建社会主义和谐社会提供司法保障”的讲话中指出,“人民法院只能依据全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规认定合同无效, 而不能直接援引地方性法规和行政规章作为判断合同无效的依据。如果违反地方性法规或者行政规章将导致损害社会公共利益, 则可以根据合同法第五十二条第(四)项的规定, 以损害公共利益为由确认合同无效”。笔者注意到,近年来在金融领域的相关争议案例中,最高法院曾[3]以违反相关监管文件规定实质上损害了公共利益为由,直接认定相关交易行为无效。这一司法动态值得PPP项目参与方高度关注。


近年来,为防范地方政府债务风险的集聚,财政部等相关部委先后出台多则文件,对地方政府的违规举债行为(包括以PPP之名行变相举债之实)予以约束及监管,并在PPP相关文件中一再重申禁止约定固定回报。究其原因,主要是一方面,PPP项目中固定回报条款的存在不利于政府方对社会资本方的服务产出进行有效的绩效考核与监管,也不利于提升社会资本的运营积极性,进而可能会影响到公共服务的供给质量和效率,与PPP项目借助社会资本的专业运营能力以期实现公共服务提质增效的初衷相违背;另一方面,在当前防范地方债务风险的形势下,PPP项目约定固定回报的做法也有悖股权投资的本质,实质上加剧了地方政府债务风险。因此,鉴于PPP项目与社会公众的利益所具有的紧密相关性,在PPP合同中约定固定回报的做法极有可能构成对公共利益的损害。就本案而言,法院以该项目招商公告中设置有固定回报率不超过45%的要求推定该项目已经通过物有所值和财政承受能力论证,进而认定合同约定的固定回报条款未损害公共利益,对此笔者认为颇显牵强。首先,有关PPP项目需履行物有所值和财政承受能力论证(以下简称“两评”)程序的相关规定是在该项目签约之后才出台的,因此在项目招商公告发布前并不具备履行两评程序的可能性;其次,即便政府方在签约之后补充履行了两评程序,该项目设置固定投资回报率的做法也与两评的相关要求并不相符甚至是相冲突的;再次,就算项目通过了两评程序,是否就能当然认定固定回报条款未损害公共利益?显然,本案法院认定固定回报条款未损害公共利益,其依据并不能令人信服。


另外需要说明的是,本案项目的合同签订于2014年7月2日,而明令禁止政府或其出资代表向社会资本承诺固定回报等违法违规举债担保行为的PPP规范性文件均是2015年以后出台的。法不溯及既往,这应该也是二审法院认定《投资合同》约定的固定回报条款有效的重要考量因素。但对于在上述PPP规范性文件出台后签署的其它PPP项目合同而言,固定回报条款是否仍会被认定有效仍存在较大的不确定性,因此,建议PPP项目相关参与主体应当合法合规实施项目,避免在合同中存在固定回报等违规安排,以切实防范项目风险,保障交易安全。



注释:

[1] 最后访问日期:2019年7月3日;该案二审判决文号:(2018)川20民终192号【2018/5/10作出】。

[2] 具体可参见《PPP项目困境破解与再谈判》第四十九章“PPP合同的不同定性对争议解决有哪些影响?”,周月萍、周兰萍主编,法律出版社,2019年1月第1版。

[3] 杨金国、林金坤股权转让纠纷--(2017)最高法民申2454号